Le droit de communication sur la corde raide

Par Me Jérôme TUROT, avocat, Cabinet TUROT

Cette analyse sera approfondie à l’occasion de l’intervention de maître TUROT lors de la conférence sur le contrôle fiscal organisée par Analyse Experts le 15 décembre 2026, aux côtés de trois autres experts reconnus.

La Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) a livré, dans l’arrêt Ferrieri et Bonassisa c. Italie du 8 janvier 2026 (n° 40607/19 et 34583/20), son analyse, très attendue, de cette prérogative de l’Administration fiscale que le droit français appelle le droit de communication. La Cour constate que le pouvoir d’obtenir communication des comptes bancaires constitue, dans les conditions où il s’exerce en Italie, c’est-à-dire avec peu de garanties et guère de recours, une violation du droit au respect de la vie privée.

La Cour a qualifié cette violation de systémique, en ce sens qu’elle résulte de la législation elle-même, et donne en conséquence des indications sur la manière de corriger cette violation. Si l’on tient compte du fait que la législation italienne était déjà nettement plus protectrice, par les conditions mises à l’exercice de ce pouvoir administratif, que la législation française, on mesure l’impact que cet arrêt peut avoir sur le droit de communication en France, et l’intérêt des prescriptions faites au législateur par la Cour.

Cet arrêt pèse plus qu’un simple arrêt de chambre : le Gouvernement italien en a demandé le renvoi devant la Grande Chambre (Conv. EDH, art. 43), mais le collège de cinq juges de la Grande Chambre a rejeté cette demande.

L’arrêt Ferrieri et Bonassisa c. Italie devrait nécessairement conduire la France à instituer des garanties contre l’utilisation incontrôlée par l’Administration fiscale de son droit de communication. Une disposition législative adoptée sans débat en 2015 a levé l’essentiel des limites qui encadraient le champ du droit de communication auprès des commerçants, encourageant la multiplication des demandes de communication (souvent de simples courriels, émanant fréquemment d’agents de faible niveau hiérarchique), ainsi que l’inflation du volume des données sur lesquelles portent les demandes (d’autant plus que la transmission numérisée retire pratiquement toute limite matérielle à ce volume). Cette conception excessive de ce pouvoir d’enquête, banalisé à l’extrême, au détriment du respect de la sphère privée des particuliers et des entreprises, n’est clairement pas celle de la Cour européenne.

Le guide de réforme législative élaboré par la Cour européenne des droits de l’homme ne peut rester sans écho en France. L’arrêt ne porte que sur le droit de communication exercé auprès des banques, mais ses enseignements valent pour toutes les formes de ce droit. La Cour retient en effet une conception large de la vie privée, qui inclut les informations sur les revenus et le patrimoine imposables. Tout exercice du droit de communication constitue donc une ingérence dans la vie privée des personnes et des entreprises.

Sur le plan procédural, la première exigence est un contrôle préalable par un organe d’autorisation spécialement compétent. Cet organe doit vérifier que la mesure est proportionnée et adéquate au regard du but poursuivi, au vu des indices de fraude présentés par le service. Le droit français en est loin : sauf lorsqu’il vise des personnes non identifiées, le droit de communication peut être décidé par des agents de catégorie C, sans procédure d’autorisation interne (LPF, art. R. 81-1).

Il en résulte un paradoxe. Un officier de police judiciaire qui exerce le droit de réquisition, équivalent judiciaire du droit de communication fiscal (CPP, art. 77-1-1), doit obtenir l’autorisation préalable du procureur, à peine de nullité. Le Conseil constitutionnel a d’ailleurs censuré en 2019 une tentative de supprimer partiellement cette autorisation (Cons. const., 21 mars 2019, n° 2019-778 DC). Le droit de communication fiscal étant de même nature, il ne peut lui non plus s’exercer sans supervision. Selon la Cour, celle-ci n’a pas à être confiée à un magistrat : un organe interne à l’Administration suffit, à condition qu’il soit indépendant et doté de critères d’autorisation.

La deuxième exigence procédurale est l’existence de recours effectifs. Le contrôle du juge peut intervenir après coup, mais il doit prendre la forme d’un recours propre à la protection de la vie privée, indépendant du contentieux fiscal. Or le contribuable français ne peut contester le droit de communication qu’à l’occasion du contentieux de l’imposition qui en découle, ou par une action indemnitaire s’il justifie d’un préjudice distinct du paiement de l’impôt (CE, 12 juin 2026, n° 513952). Le recours « en aval » devant le juge de l’impôt est ineffectif pour deux raisons :

• il est rarissime qu’un droit de communication soit déclaré irrégulier, et dans l’arrêt de référence (CE, 5 mai 2008, n° 291229, Babonneau), l’irrégularité reconnue n’a pas entraîné la décharge de l’imposition ;
• il intervient trop tard, puisqu’il oblige à subir d’abord le redressement.

Quant au tiers destinataire de la demande, le Conseil d’État a d’abord déclaré son recours pour excès de pouvoir irrecevable (CE, 5 janv. 1994, n° 136667). Il l’a ensuite admis au profit d’une chambre départementale des notaires (CE, 7 nov. 2008, n° 305609). Il en a depuis fait un principe général (CE, 12 juin 2026, n° 513952). Mais faute de règles de fond limitant les informations exigibles, ce recours reste en pratique voué à l’échec. La démarche pragmatique de la Cour, qui regarde l’usage réel des voies de droit plutôt que leur existence théorique, impose de tenir compte de cette réalité contentieuse.

Sur le fond, enfin, le droit de communication doit être réservé à des situations déterminées, assez graves pour justifier une atteinte à la vie privée. Cette jurisprudence remet en cause la législation française.

La décision du Conseil constitutionnel du 18 juin dernier (n° 2026-904 DC, loi relative à la lutte contre les fraudes sociales et fiscales) écarte, certes, le grief que les députés auteurs de la deuxième saisine avaient soulevé à l’encontre de l’extension du droit de communication social – droit que le législateur a créé, puis étendu et développé pour l’ensemble des organismes de sécurité sociale. Mais, pour écarter ce grief, tiré de l’atteinte au droit au respect de la vie privée, le Conseil constitutionnel relève les conditions dans lesquelles la loi prévoit l’exercice du droit de communication social (§ 68 à 71).

Dans cette loi, le droit de communication est rattaché à un but déterminé (§ 69) : l’accomplissement des actions de contrôle et de lutte contre la fraude prévues par l’article L. 114-9 du CSS, qui impose notamment aux directeurs des organismes de procéder aux contrôles nécessaires lorsqu’ils « ont connaissance d’informations ou de faits pouvant être de nature à constituer une fraude ». Le Gouvernement soutenait toutefois devant le Conseil que ce droit peut s’exercer à l’occasion des contrôles, même en l’absence de tout soupçon de fraude, ce que la jurisprudence devra un jour trancher.

En matière fiscale, le but assigné au droit de communication ne comporte une telle restriction : il peut aussi servir à identifier des infractions et des fraudeurs, y compris lorsqu’il porte sur des personnes non identifiées ; non comme moyen de contrôle mais comme moyen de cibler le contrôle.

Plus intéressant encore, le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 18 juin, dicte une réserve d’interprétation très importante : la loi prévoyait que le droit de communication pourrait être exercé par l’ensemble des agents placés sous l’autorité d’un directeur – selon le cas, de la CPAM, de la CAF ou de la MSA. Sur ce point, le Conseil constitutionnel ne valide la loi que sous réserve : il n’est pas possible que tous les agents de la caisse placés sous l’autorité du directeur puissent exercer ce droit de communication ; ce serait méconnaître le droit au respect de la vie privée.

Le Conseil réécrit en réalité la loi par cette réserve d’interprétation, en indiquant que seuls les agents spécialement désignés par le directeur pourraient exercer ce droit de communication (§ 74) : des agents sélectionnés pour exercer cette prérogative particulièrement grave au regard du respect de la vie privée. Pour rassurer les Sages, les observations du Gouvernement devant le Conseil constitutionnel indiquent que, selon la CNAM, « sur l’ensemble du réseau de l’Assurance maladie (soit un peu plus de 100 CPAM) le nombre d’agents désignés devrait être de 2 à 5 selon la taille de l’organisme ».

On peut regretter que la loi comporte un recul des garanties individuelles, puisque l’objet même de la mesure est d’ouvrir ce droit à des agents non agréés et non assermentés, alors que la Cour de cassation l’avait réservé aux seuls agents agréés et assermentés (Cass. 2e civ., 7 sept. 2023, n° 20-17.433, publié). La désignation d’agents habilités est une garantie moindre, mais qui reste une protection significative, inexistante en matière fiscale, où le droit de communication peut être exercé par des agents de catégorie C, c’est-à-dire par des agents d’exécution, premier niveau de la hiérarchie de la fonction publique. Le contraste est d’autant plus frappant que le droit de communication social est réputé s’exercer dans les mêmes conditions que le droit de communication fiscal (CSS, art. L. 114-20), comme le Conseil le rappelle lui-même (§ 64).

On remarque que, dans le raisonnement suivi par la CEDH dans son arrêt Ferrieri et Bonassisa c. Italie, l’une des garanties qui existaient en Italie – jugée non pas suffisante, mais nécessaire – tenait précisément à ce que le droit de communication ne puisse pas être exercé par n’importe quel agent, mais par des agents d’un certain niveau hiérarchique, voire par certaines cellules au sein de l’administration fiscale italienne. C’est-à-dire que, comme en matière d’assistance administrative internationale (AAI), ce n’est pas n’importe quel contrôleur des impôts qui déclenche la demande : il faut saisir un certain niveau de la hiérarchie de l’Administration, qui vérifie que la demande est nécessaire.

Les années qui viennent apporteront nécessairement des réformes du droit de communication, suscitées par des décisions françaises (la Cour de cassation ne s’est pas encore prononcée au regard de l’arrêt Ferrieri et Bonassisa)… mais surtout européennes : le droit de communication se trouve désormais sous l’œil attentif de la CEDH et – encore plus contraignant pour la France – de la Cour de justice de l’Union européenne lorsque le redressement relève du champ d’application du droit de l’Union.

Cette analyse sera approfondie à l’occasion de l’intervention de maître TUROT lors de la conférence sur le contrôle fiscal organisée par Analyse Experts le 15 décembre, aux côtés de trois autres experts reconnus.