On sait que, lorsqu’en début de vérification de comptabilité l’entreprise refuse de présenter un fichier des écritures comptables conforme aux exigences réglementaires, l’article 1729 D la rend passible d’une amende fiscale. Celle-ci s’élève à 10 % des droits dus, avec un plancher de 5 000 euros.

Le Conseil d’Etat écarte d’abord la critique au regard du principe de proportionnalité des peines, s’agissant de « comportements visant à faire obstacle à l’accomplissement par les agents de l’administration fiscale de leurs fonctions de contrôle ». Il écarte aussi, de manière classique, la contestation au regard du principe d’individualisation des peines, même en l’absence de possibilité de modulation de la sanction par le juge.

Enfin, il juge également non-sérieuse l’invocation du principe non bis in idem, malgré la possibilité de cumul de cette amende avec la majoration pour manquement délibéré. Il juge en effet que le manquement réprimé n’est pas de même nature que celui sanctionné par la majoration de 40 %.

Dans sa décision, le Conseil d’Etat écarte certaines des critiques formulées par les sociétés requérantes, jugées non-sérieuses. En particulier, il juge qu’elle ne présente aucun caractère rétroactif, qu’elle ne remet en cause aucune « attente légitime » des contribuables et, surtout, qu’elle n’est pas incompatible avec la directive mère-fille, ce qui le conduit à écarter le grief tiré d’une discrimination à rebours en faveur des opérations transnationales.

En revanche, il juge sérieuse la contestation de l’assiette de la taxe, en ce qu’elle ne reposerait pas sur des critères objectifs et rationnels et ferait peser sur les contribuables concernés, pour des opérations de rachat de titres suivies de leur annulation conduites dans des conditions financières identiques, une charge fiscale significativement différente selon l’existence et le montant des primes liées au capital inscrites au bilan de la société redevable.

Il reviendra donc au Conseil constitutionnel de se prononcer sur la constitutionnalité de la taxe d’ici trois mois.

En pratique

Le changement de l’activité réelle exercée par une société durant un exercice déficitaire, ou durant l’exercice bénéficiaire qui le précède, fait obstacle à ce qu’elle opte pour le report du déficit sur le bénéfice antérieur.

Par cette décision rendue à la veille des fêtes de fin d’année, le Conseil d’Etat apporte une précision importante sur les conditions d’application du report en arrière des déficits (« carry-back »).

En l’espèce, la société requérante avait changé d’activité en cours d’exercice 2012 : initialement spécialisée dans la fabrication et le commerce de matériels de travaux de second œuvre du bâtiment, avait cédé son fonds de commerce en 2012, elle s’était réorientée vers une activité de conseil et d’assistance à toutes entreprises intervenant dans le domaine du bâtiment, d’expertise et de diagnostic immobiliers ainsi que d’apport d’affaires et de conseil en immobilier.

Elle avait ensuite opté pour le report en arrière du déficit constaté au titre de l’exercice clos fin 2013, qu’elle souhaitait imputer sur le bénéfice réalisé au titre de l’exercice clos le 31 décembre 2012. L’administration a néanmoins rejeté sa demande en se fondant sur le changement d’activité survenu à la fin de l’année 2012 : elle estimait qu’un tel changement faisait obstacle au bénéfice de ce régime.

Dans sa décision, le Conseil d’Etat donne raison à l’administration. Même si l’article 220 quinquies du CGI n’énonce pas explicitement de condition liée au maintien de l’activité à l’identique, il se fonde sur le II de cet article, selon lequel l’option ne peut pas être exercée au titre d’un exercice « au cours duquel intervient une cession ou une cessation totale d’entreprise ». Il lit cette disposition à la lumière de l’article 221 du CGI, dont le 5 prévoit que « Le changement social ou de l’activité réelle d’une société emporte cessation d’entreprise ».

Combinant ces deux dispositions, il énonce ensuite « que l’option en faveur du report en arrière du déficit d’un exercice sur le résultat de l’exercice précédent n’est ouverte qu’à la condition que la société contribuable puisse être regardée, lors de l’exercice au titre duquel elle a constaté un déficit, comme la même entreprise que celle ayant réalisé un bénéfice lors de l’exercice précédent et ayant été imposée à ce titre ». Il en déduit que, « par suite, une telle option n’est pas ouverte lorsque la société a, au cours de l’un des deux exercices en cause, modifié son activité réelle de telle sorte qu’elle n’est plus, en réalité, la même entreprise. »

Faisant application de ces principes à la société requérante, il valide l’arrêt d’appel qui avait jugé que la transformation de cette société résultant du changement d’activité opéré à la fin de l’exercice 2012 s’opposait à ce qu’elle opte pour le report en arrière de son déficit 2013 sur le bénéfice 2012.

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