Cessions de titres lors du départ en retraite du dirigeant : précisions nouvelles

En pratique

Lorsqu’un contribuable cède des titres qu’il a acquis à des prix différents, il y a lieu d’appliquer la méthode du prix moyen pondéré d’acquisition pour le calcul de la plus-value imposable. En outre, lorsque les conditions d’octroi de l’abattement de l’article 150-0 D ter du CGI ne sont pas remplies, le contribuable peut néanmoins bénéficier des abattements de droit commun.

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A l’occasion de cette affaire, qui portait sur la cession d’une entreprise lors du départ en retraite de son dirigeant, a donné l’occasion au Conseil d’Etat de préciser sa jurisprudence sur deux points : d’une part, la détermination du prix d’acquisition des titres pour le calcul de la plus-value de cession ; d’autre part, le traitement fiscal de la plus-value lorsque les conditions de l’abattement spécifique de l’article 150-0 D ter du CGI (abattement forfaitaire en cas de départ en retraite) ne sont pas remplies.

En l’espèce, le litige s’était noué sur la remise en cause partielle d’un abattement pour durée de détention, au motif du non-respect de la condition de durée pour certains des titres cédés. Le contribuable avait cédé en 2013, à l’occasion de son départ à la retraite, l’intégralité des titres qu’il détenait dans le capital de la société dont il était dirigeant. Il avait entendu bénéficier de l’abattement de 100 % prévu par l’article 150-0 D bis du CGI dans sa version antérieure à la loi de finances pour 2012. A l’issue d’un contrôle sur pièces, l’administration fiscale, constatant que près de la moitié des titres cédés avaient été acquis depuis moins de huit ans, a remis en cause le bénéfice de l’abattement pour la fraction de la plus-value correspondant à ces titres et déterminé le gain de cession taxable non à partir du prix effectif d’acquisition de ces titres mais en faisant application de la méthode du prix moyen pondéré d’acquisition de l’ensemble des titres.

Le contentieux initié par le contribuable avait été partiellement couronné de succès devant les juges du fond, qui avaient admis de calculer la plus-value taxable à partir du prix d’acquisition effectif des titres en cause (tout en confirmant la remise en cause du bénéfice de l’abattement pour ces titres du fait du non-respect de la condition de conservation pendant huit ans). Le Conseil d’Etat était donc saisi tant d’un pourvoi du ministre que d’un pourvoi incident du contribuable.

Dans sa décision, le Conseil d’Etat donne d’abord raison à l’administration s’agissant de la méthode de calcul du prix d’acquisition des titres : lorsque les titres ont été acquis à des prix différents, il y a lieu d’appliquer la méthode du prix moyen pondéré. Il juge ainsi que « pour le calcul du gain net de cession de titres appartenant à une série de titres de même nature acquis pour des prix différents, le prix d’acquisition à retenir est la valeur moyenne pondérée d’acquisition de ces titres », y compris dans le cas où la cession ouvre droit, en tout ou partie, à l’abattement prévu par l’article 150-0 D bis du CGI. Il fait donc droit, pour ce motif, au pourvoi du ministre et casse l’arrêt d’appel sur ce point.

Il donne en revanche gain de cause au contribuable s’agissant des conséquences du non-respect de la condition de durée de détention. Celui-ci soutenait en effet que, faute de pouvoir bénéficier des abattements applicables en cas de détention de plus de huit ans (y compris l’abattement de l’article 150-0 D ter du CGI), il pouvait au moins bénéficier des abattements de droit commun prévus par le 1 ter de l’article 150-0 D du CGI. La cour administrative d’appel avait écarté cette argumentation, en jugeant que, lorsque le contribuable entend se prévaloir des dispositions de l’article 150-0 D ter du CGI, il ne peut prétendre, à raison du gain net de cession de ceux des titres cédés qui ne satisfont pas aux conditions posées par cet article, au bénéfice d’aucun autre abattement.

Le Conseil d’Etat casse l’arrêt sur ce point, faisant droit au pourvoi incident du contribuable : il juge que « la circonstance que les conditions spécifiques auxquelles est subordonné le bénéfice de l’abattement prévu par l’article 150-0 D ter du code général des impôts en cas de cession de l’intégralité des titres détenus par un dirigeant à l’occasion de son départ à la retraite ne sont pas satisfaites ne fait pas obstacle à ce que le contribuable puisse bénéficier, à raison de la plus-value qu’il a réalisée, des abattements prévus au 1 ter l’article 150-0 D du même code lorsqu’il en remplit les conditions ».

Voir les extraits de la décision ci-dessous, en cliquant sur « + Extraits de la décision »

Nota : La rubrique “En pratique” est conçue pour permettre aux professionnels de la fiscalité d’appréhender rapidement les conséquences pratiques d’un texte afin d’en faciliter la lecture et la mémorisation. De par sa nature, le contenu de cette rubrique peut être réducteur. De plus, elle est rédigée en simultané avec le texte principal et n’est pas mise à jour en fonction de l’évolution des textes, ni de leur interprétation par la jurisprudence ou la doctrine.

Compte tenu de la sensibilité, de la variété des situations, des enjeux et de l’évolution constante de la matière fiscale, il est recommandé aux non-spécialistes de consulter un professionnel, le plus souvent un avocat fiscaliste, pour assurer la sécurité juridique de leurs opérations. La rédaction décline toute responsabilité quant à l’application des mesures présentées dans la rubrique “En pratique”.

Extraits de la décision :

(…)

1. Il résulte des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu’à l’occasion de son départ à la retraite, M. A… a cédé le 22 mai 2013 l’intégralité des 485 titres qu’il détenait dans le capital de la société Bâtiment Etude Réalisation, dont il était le dirigeant, pour un prix global de 970 000 euros. M. A… a entendu bénéficier, en application, par renvoi du 1 du I de l’article 150-0 D ter du code général des impôts dans sa version alors en vigueur, des dispositions de l’article 150-0 D bis du même code dans leur version antérieure à la loi de finances pour 2012, d’un abattement de 100% de la plus-value réalisée à l’occasion de cette cession. A l’issue d’un contrôle sur pièces, l’administration fiscale, constatant que 220 des 485 titres cédés avaient été acquis depuis moins de huit ans, a, d’une part, remis en cause le bénéfice de l’abattement pour la fraction de la plus-value correspondant à ces 220 titres et, d’autre part, déterminé le gain de cession taxable non à partir du prix effectif d’acquisition de ces titres mais en faisant application de la méthode du prix moyen pondéré d’acquisition de l’ensemble des titres. Après avoir vainement réclamé contre les suppléments d’impôt sur le revenu mis à la charge de leur foyer fiscal, M. et Mme A… ont saisi le tribunal administratif de Melun d’une demande en décharge. Par un jugement du 2 décembre 2021, ce tribunal a partiellement accueilli leur demande en calculant la plus-value taxable à partir du prix d’acquisition effectif des 220 titres en cause mais a rejeté leur demande en tant qu’elle tendait au bénéfice de l’abattement pour durée de détention prévu au 1 ter de l’article 150-0 D du code général des impôts en cas de cession de titres détenus depuis moins de huit ans. Le ministre se pourvoit en cassation contre l’article 1er de l’arrêt du 27 septembre 2023, par lequel la cour administrative d’appel de Paris a rejeté l’appel qu’il avait formé contre ce jugement en tant qu’il lui est défavorable. Les époux A…, par la voie du pourvoi incident, demandent l’annulation de l’article 2 de ce même arrêt, par lequel la cour a rejeté l’appel qu’ils avaient formé contre le jugement, en tant qu’il a rejeté le surplus de leur demande.

Sur le cadre juridique du litige :

2. D’une part, aux termes de l’article 150-0 D ter du code général des impôts relatif aux cessions de titres par les dirigeants à l’occasion de leur départ à la retraite, dans sa rédaction applicable à la date de la cession en litige :  » I. L’abattement prévu à l’article 150-0 D bis, dans sa rédaction antérieure à l’entrée en vigueur de la loi n° 2011-1977 du 28 décembre 2011 de finances pour 2012, s’applique dans les mêmes conditions (…) aux gains nets réalisés lors de la cession à titre onéreux d’actions, de parts ou de droits démembrés portant sur ces actions ou parts, si les conditions suivantes sont remplies : / 1° La cession porte sur l’intégralité des actions, parts ou droits détenus par le cédant dans la société dont les titres ou droits sont cédés (…) « . Aux termes de l’article 150-0 D bis du même code, dans la rédaction à laquelle renvoient ces dispositions :  » I.- 1. Les gains nets mentionnés au 1 de l’article 150-0 D et déterminés dans les conditions du même article retirés des cessions à titre onéreux d’actions, de parts de sociétés ou de droits démembrés portant sur ces actions ou parts sont réduits d’un abattement d’un tiers pour chaque année de détention au-delà de la cinquième, lorsque les conditions prévues au II sont remplies. / (…) / IV.- En cas de cession de titres ou droits mentionnés au 1 du I appartenant à une série de titres ou droits de même nature, acquis ou souscrits à des dates différentes, les titres ou droits cédés sont ceux acquis ou souscrits aux dates les plus anciennes « .

3. D’autre part, aux termes de l’article 150-0 D du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à la date de la cession en litige :  » 1. Les gains nets mentionnés au I de l’article 150-0 A sont constitués par la différence entre le prix effectif de cession des titres ou droits, net des frais et taxes acquittés par le cédant, et leur prix effectif d’acquisition par celui-ci (…) ou, en cas d’acquisition à titre gratuit, leur valeur retenue pour la détermination des droits de mutation / Les gains nets de cession (…) mentionnés au I de l’article 150-0 A (…) sont réduits d’un abattement (…) /1 ter. L’abattement mentionné au 1 est égal à : / a) 50 % du montant des gains nets ou des distributions lorsque les actions, parts, droits ou titres sont détenus depuis au moins deux ans et moins de huit ans à la date de la cession ou de la distribution ; / b) 65 % du montant des gains nets ou des distributions lorsque les actions, parts, droits ou titres sont détenus depuis au moins huit ans à la date de la cession ou de la distribution. / (..) 3. En cas de cession d’un ou plusieurs titres appartenant à une série de titres de même nature acquis pour des prix différents, le prix d’acquisition à retenir est la valeur moyenne pondérée d’acquisition de ces titres « .

4. Il résulte de ces dispositions, éclairées par les travaux préparatoires de la loi du 30 décembre 2005 de finances rectificative pour 2005 dont est issu l’article 150-0 D bis du code général des impôts dans sa rédaction citée au point 2 ci-dessus, que, pour le calcul du gain net de cession de titres appartenant à une série de titres de même nature acquis pour des prix différents, le prix d’acquisition à retenir est la valeur moyenne pondérée d’acquisition de ces titres, y compris dans le cas où la cession ouvre droit, en tout ou partie, à l’abattement prévu par ce dernier article et où la règle prévue à son IV trouve par suite à s’appliquer.

5. Il résulte en outre de ces mêmes dispositions que la circonstance que les conditions spécifiques auxquelles est subordonné le bénéfice de l’abattement prévu par l’article 150-0 D ter du code général des impôts en cas de cession de l’intégralité des titres détenus par un dirigeant à l’occasion de son départ à la retraite ne sont pas satisfaites ne fait pas obstacle à ce que le contribuable puisse bénéficier, à raison de la plus-value qu’il a réalisée, des abattements prévus au 1 ter l’article 150-0 D du même code lorsqu’il en remplit les conditions.

Sur le pourvoi du ministre :

6. La cour a jugé que la fraction de plus-value de cession mentionnée au point 1 ne pouvant, eu égard à l’insuffisante durée de détention de la partie des titres correspondante, bénéficier de l’abattement prévu par l’article 150-0 D ter du code général des impôts devait être calculée par différence entre le prix de cession de ces titres et leur prix effectif d’acquisition. Il résulte de ce qui a été dit au point 4 qu’en procédant ainsi, la cour a commis une erreur de droit. Son arrêt doit être annulé en tant qu’il rejette l’appel du ministre.

Sur le pourvoi incident de M. et Mme A… :

7. La cour a jugé que lorsque le contribuable entend se prévaloir des dispositions de l’article 150-0 D ter du code général des impôts, il ne peut prétendre, à raison du gain net de cession de ceux des titres cédés qui ne satisfont pas aux conditions posées par cet article, au bénéfice d’aucun autre abattement. En statuant ainsi, alors qu’il lui appartenait de vérifier si, ainsi qu’ils le soutenaient, les contribuables remplissaient les conditions auxquelles est subordonné le bénéficie des abattements de droit commun prévus par le 1 ter de l’article 150-0 D du code général des impôts, la cour a commis une erreur de droit. Son arrêt doit par suite être annulé en tant qu’il rejette l’appel de M. et Mme A….

 (…)



























 

Contrôle des sociétés après liquidation : irrégularité de la procédure suivie avec la société

En pratique

Est irrégulière la procédure d’imposition suivie, après enregistrement de la clôture de la liquidation, avec une personne autre que le mandataire ou qu’une personne pouvant être regardée comme telle.

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Le contrôle fiscal des sociétés faisant l’objet d’une liquidation judiciaire est souvent un nid à irrégularités de procédure, comme le confirme cette affaire.

En l’espèce, une SCI avait fait l’objet d’un contrôle sur pièces de ses déclarations de revenus fonciers postérieurement à la clôture de sa liquidation, que son gérant avait assurée en tant que liquidateur. L’administration avait notifié la proposition de rectification des revenus fonciers de la SCI au liquidateur. Ces redressements avaient été contestés au motif de l’irrégularité de cette procédure : le gérant-liquidateur soutenait que, faute pour l’administration, après la publication de la clôture de la liquidation, d’avoir sollicité de la juridiction judiciaire la désignation d’un mandataire ad hoc, la société liquidée puis radiée du registre du commerce et des sociétés n’avait pu être rendue régulièrement destinataire de la proposition de rectification. Les juges du fond avaient toutefois rejeté la demande de décharge.

Par sa décision du 19 juillet, le Conseil d’Etat casse l’arrêt de la cour administrative d’appel de Lyon pour erreur de droit à avoir jugé la procédure régulière.

Après avoir cité les articles 1844-7 et 1844-8 du code civil relatifs à la liquidation et à ses effets, le Conseil d’Etat précise, en compétant sa jurisprudence antérieure, les grands principes applicables à la procédure en cas de liquidation.

Il rappelle d’abord que, jusqu’à la date d’enregistrement de la clôture de la liquidation au registre du commerce et des sociétés, le liquidateur a qualité pour représenter la société. En effet, si une société, même non commerciale, prend fin par la dissolution anticipée décidée par les associés, sa personnalité morale subsiste pour les besoins de la liquidation jusqu’à la publication de la clôture de cette dernière.

Il ajoute ensuite qu’en revanche, postérieurement à l’enregistrement de la clôture de la liquidation, sauf décision qui aurait été prise par les associés conformément aux statuts de la société et qui aurait prolongé le mandat du liquidateur au-delà de cette date, seul un mandataire spécialement désigné par la juridiction judiciaire, à la demande de l’administration ou des anciens associés de la société, dispose de la qualité de représentant de cette société.

Il en déduit que c’est avec ce mandataire que les opérations de contrôle doivent se dérouler et à lui que, dès lors, toute nouvelle pièce de la procédure doit être adressée. Il ajoute toutefois que ces règles ne font pas obstacle, durant la période courant de la date d’enregistrement de la clôture de la liquidation de la société au registre du commerce et des sociétés à la date de désignation d’un mandataire spécialement désigné, à la poursuite des opérations de contrôle, à l’exclusion de la notification de nouvelles pièces de procédure, avec « toute personne pouvant être regardée, dans les circonstances particulières de chaque espèce, comme mandataire ».

Il constate ensuite que, dans l’arrêt attaqué, pour écarter le moyen tiré de l’irrégularité de la procédure, la cour s’était fondée sur la circonstance que le requérant n’avait versé à l’instance aucune pièce de nature à démontrer qu’en l’absence de désignation d’un mandataire par les associés, l’administration aurait été tenue de solliciter une telle désignation. Il juge qu’elle a commis une erreur de droit en statuant ainsi alors qu’il ne ressortait pas des pièces du dossier qui lui était soumis que le liquidateur avait la qualité de mandataire, ni que l’administration, à qui il revenait, dès lors qu’elle entendait notifier à la SCI alors liquidée une proposition de rectification de ses bases d’imposition, de s’assurer de la qualité du destinataire de cet acte de procédure pour représenter la société, avait effectué une telle diligence.

Le Conseil d’Etat ajoute enfin, de manière inédite par rapport à sa jurisprudence antérieure, qu’il appartenait à la cour au besoin de mettre en œuvre ses pouvoirs d’instruction pour procéder à la vérification de la qualité du destinataire de la proposition de rectification : c’est au juge qu’il incombe de vérifier s’il est ou non mandataire. Le juge ne peut donc se borner à relever que le requérant ne démontre pas la désignation d’un mandataire.

Voir les extraits de la décision ci-dessous, en cliquant sur « + Extraits de la décision »

Nota : La rubrique “En pratique” est conçue pour permettre aux professionnels de la fiscalité d’appréhender rapidement les conséquences pratiques d’un texte afin d’en faciliter la lecture et la mémorisation. De par sa nature, le contenu de cette rubrique peut être réducteur. De plus, elle est rédigée en simultané avec le texte principal et n’est pas mise à jour en fonction de l’évolution des textes, ni de leur interprétation par la jurisprudence ou la doctrine.

Compte tenu de la sensibilité, de la variété des situations, des enjeux et de l’évolution constante de la matière fiscale, il est recommandé aux non-spécialistes de consulter un professionnel, le plus souvent un avocat fiscaliste, pour assurer la sécurité juridique de leurs opérations. La rédaction décline toute responsabilité quant à l’application des mesures présentées dans la rubrique “En pratique”.

Extraits de la décision :

(…)

1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société civile immobilière (SCI) La Verrerie, dont M. B… était associé à hauteur de 48 % du capital et gérant puis liquidateur, a fait l’objet d’un contrôle sur pièces de ses déclarations postérieurement à la clôture de sa liquidation, le 20 décembre 2012. A l’issue de cette procédure, l’administration a, le 28 mai 2014, notifié à M. B…, en sa qualité de liquidateur, une proposition de rectification des revenus fonciers de la SCI au titre des années 2011 et 2012. M. B… a été assujetti à des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu à proportion de ses parts sociales dans la SCI. Par un jugement du 2 décembre 2021, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté la demande de M. B… tendant à la décharge de ces impositions et n’a pas admis l’intervention à l’instance de Me Tournoud, son conseil. La cour administrative d’appel de Lyon a, par un arrêt du 10 juillet 2023, rejeté les appels formés par l’un et l’autre contre ce jugement. M. B… et Me Tournoud se pourvoient en cassation contre cet arrêt. (…)

Sur l’arrêt attaqué en tant qu’il statue sur le bien-fondé des impositions mises à la charge de M. B… : 3. Aux termes de l’article 1844-7 du code civil dans sa version alors applicable :  » La société prend fin : (…) 7° Par l’effet d’un jugement ordonnant la liquidation judiciaire  » et en vertu de l’article 1844-8 de ce code :  » La dissolution de la société entraîne sa liquidation, hormis les cas prévus à l’article 1844-4 et au troisième alinéa de l’article 1844-5. Elle n’a d’effet à l’égard des tiers qu’après sa publication. Le liquidateur est nommé conformément aux dispositions des statuts. Dans le silence de ceux-ci, il est nommé par les associés ou, si les associés n’ont pu procéder à cette nomination, par décision de justice. Le liquidateur peut être révoqué dans les mêmes conditions. La nomination et la révocation ne sont opposables aux tiers qu’à compter de leur publication. Ni la société ni les tiers ne peuvent, pour se soustraire à leurs engagements, se prévaloir d’une irrégularité dans la nomination ou dans la révocation du liquidateur, dès lors que celle-ci a été régulièrement publiée. La personnalité morale de la société subsiste pour les besoins de la liquidation jusqu’à la publication de la clôture de celle-ci. (…) « . 4. Il résulte des dispositions citées au point 3 que si une société, même non commerciale, prend fin par la dissolution anticipée décidée par les associés, sa personnalité morale subsiste pour les besoins de la liquidation jusqu’à la publication de la clôture de cette dernière. Jusqu’à la date d’enregistrement de la clôture de la liquidation au registre du commerce et des sociétés, le liquidateur a qualité pour représenter la société. En revanche, postérieurement à cet enregistrement, sauf décision qui aurait été prise par les associés conformément aux statuts de la société et qui aurait prolongé le mandat du liquidateur au-delà de cette date, seul un mandataire spécialement désigné par la juridiction judiciaire, à la demande de l’administration ou des anciens associés de la société, dispose de la qualité de représentant de cette société. C’est, par suite, avec celui-ci que les opérations de contrôle doivent se dérouler et à lui que, dès lors, toute nouvelle pièce de la procédure doit être adressée. Ces dispositions ne font pas obstacle, durant la période courant de la date d’enregistrement de la clôture de la liquidation de la société au registre du commerce et des sociétés à la date de désignation d’un mandataire spécialement désigné, à la poursuite des opérations de contrôle, à l’exclusion de la notification de nouvelles pièces de procédure, avec toute personne pouvant être regardée, dans les circonstances particulières de chaque espèce, comme

mandataire. 5. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu’au titre de la régularité de la procédure d’imposition, M. B… soutenait que, faute pour l’administration, après la publication de la clôture de la liquidation de la SCI la Verrerie, d’avoir sollicité de la juridiction judiciaire la désignation d’un mandataire ad hoc, la société liquidée puis radiée du registre du commerce et des sociétés le 20 décembre 2012, dépourvue, à compter de cette date de mandataire social et de représentant, n’avait pu être rendue régulièrement destinataire de la proposition de rectification. 6. Pour écarter ce moyen, la cour s’est fondée sur la circonstance que l’intéressé n’avait versé à l’instance aucune pièce de nature à démontrer qu’en l’absence de désignation d’un mandataire par les associés, l’administration aurait été tenue de solliciter une telle désignation. En statuant ainsi, alors qu’il ne ressortait pas des pièces du dossier qui lui était soumis que M. B…, qui le contestait, avait cette qualité, ni que l’administration, à qui il revenait, dès lors qu’elle entendait notifier à la SCI alors liquidée une proposition de rectification de ses bases d’imposition, de s’assurer de la qualité du destinataire de cet acte de procédure pour représenter la société, avait effectué une telle diligence, la cour, à qui il incombait au besoin de mettre en oeuvre ses pouvoirs d’instruction pour procéder à cette vérification, a commis une erreur de droit. Il y a lieu par suite d’annuler l’arrêt attaqué en tant qu’il statue sur les impositions mises à la charge de M. B….

(…)



























 

Liberté de circulation des capitaux : vers une limitation de la notion de discrimination fiscale indirecte ?

En pratique

Il convient d’attendre que la CJUE rende son arrêt pour savoir si cette interprétation stricte proposée par l’avocate générale Juliane Kokott sera suivie par la juridiction.

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L’avocate générale Juliane Kokott a publié de nouvelles conclusions sur question préjudicielle posée par une juridiction polonaise (affaire C-18/23, FSA c. Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej) afin d’éclairer la portée de la notion de discrimination fiscale indirecte

Plus précisément, la question posée est la suivante : la libre circulation des capitaux s’oppose-t-elle à ce qu’un Etat membre exonère les fonds d’investissement gérés de manière externe, alors que les fonds gérés de manière interne – qui sont tous non-résidents – sont taxés ?

Dans ses conclusions, J. Kokott propose de juger qu’il n’y a pas de discrimination indirecte, alors même que, il y a deux ans seulement, la Cour a jugé en sens contraire dans une affaire similaire : ainsi, dans un arrêt du 7 avril 2022, Veronsaajien (C-342/20), elle a jugé qu’une exonération qui ne s’applique qu’aux fonds d’investissement constitués sous forme contractuelle, mais non à ceux créés sous forme statutaire, n’est pas compatible avec la libre circulation des capitaux, dès lors que tous les fonds imposables étaient non-résidents (le droit national n’autorisait pas la création de fonds d’investissement sous forme statutaire).

Ce faisant, l’avocate générale propose de retenir une conception stricte de la notion de discrimination fiscale indirecte, pour plusieurs motifs qu’elle détaille.

Elle rappelle certes, dans un premier temps, que la notion de discrimination indirecte est reconnue en droit de l’Union : outre les discriminations fiscales directes, « sont également interdites toutes les formes de discrimination qui, par application d’autres critères de distinction, aboutissent de facto au même résultat qu’une discrimination directe » (point 39). Elle indique aussi que « L’on est en présence d’une discrimination indirecte lorsqu’une réglementation nationale s’applique, certes, indistinctement aux opérateurs résidents et aux opérateurs non‑résidents, mais désavantage de facto les situations transfrontalières » (point 42).

Toutefois, elle ajoute que « l’esprit et la finalité de l’interdiction des discriminations indirectes plaident contre la conclusion selon laquelle l’on serait en présence d’une telle discrimination dans l’affaire au principal. En effet, la reconnaissance d’une discrimination indirecte n’a pas pour effet d’élargir le critère de discrimination, mais vise seulement à couvrir les cas de figure qui, d’un point de vue purement formel, ne constituent pas une discrimination, mais en produisent les effets. Par conséquent, il convient d’appliquer des critères stricts pour conclure à l’existence d’une discrimination indirecte » (point 41). En l’espèce, elle considère que le critère d’exonération retenu par la loi fiscale polonaise d’induit pas de discrimination indirecte dès lors, notamment, que ce critère est prévu par le droit européen financier (directive OPCVM) : « le droit de l’Union lui-même prévoit une faculté de choix quant à l’octroi d’un agrément à des fonds d’investissement gérés de manière interne ou à des fonds d’investissement gérés de manière externe » (point 46).

Plus radicalement, elle estime ensuite que « le fait d’admettre l’existence d’une discrimination indirecte en l’espèce porterait atteinte à l’autonomie fiscale de la Pologne » (point 57). Constatant que le droit de l’Union (directive OPCVM) accorde aux États membres la faculté de choisir d’autoriser dans leur législation nationale seulement des fonds d’investissement gérés manière interne ou uniquement des fonds d’investissement gérés manière externe, elle considère que « cette faculté de choix accordée par le droit dérivé serait toutefois privée d’effet si l’on retenait une conception extensive de la discrimination indirecte. Cela reviendrait à méconnaître la volonté du législateur de l’Union » (point 59). « En raison des choix opérés par la Pologne quant aux formes juridiques, il n’existe pas en l’espèce de fonds d’investissement gérés de manière interne sur le territoire national, de sorte qu’il n’y a (ou ne peut y avoir) a fortiori aucune distinction entre les fonds d’investissement nationaux gérés de manière interne et les fonds d’investissement étrangers gérés de manière interne. Le fait de vouloir en tirer une discrimination indirecte – comme souhaite, semble-t-il, le faire la Commission – va trop loin et méconnaît tant la marge de transposition que la directive 2009/65/CE a précisément accordée à la Pologne que l’autonomie fiscale des États membres en matière de fiscalité directe. En effet, cela contraindrait de fait la Pologne à autoriser la création de fonds d’investissement gérés de manière interne dans sa législation nationale. » (point 64).

Liens vers les conclusions : https://bit.ly/4bRCTzt

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