Le bénéfice du report d’imposition prévu en cas d’opération d’apport-cession par l’article 150-0 B ter du CGI est subordonné à de nombreuses conditions. En principe la cession, par la holding bénéficiaire de l’apport, des titres qui lui ont été apportés, met fin au report si elle intervient dans les trois ans de l’apport. Pour obtenir le maintien du report par dérogation à ce principe, la holding doit prendre l’engagement de réinvestir une partie majoritaire – 50 % puis 60 % depuis 2019 – du produit de la cession, dans un délai de deux ans, dans certains emplois éligibles. Parmi ceux-ci figurent l’acquisition d’une fraction du capital d’une société exerçant une activité opérationnelle (à l’exclusion de la gestion de son propre patrimoine) « qui a pour effet de lui en conférer le contrôle ».
L’affaire tranchée par le Conseil d’Etat le 16 février vient éclairer la portée de cette dernière condition, liée à la prise de contrôle de la cible par la holding.
En l’espèce, le contribuable avait apporté à sa holding les titres d’une société A qui a procédé, peu après l’apport, au rachat puis à l’annulation des actions apportées. Un tel rachat étant regardé comme une cession, la holding a réinvesti la majorité du produit de cette cession. En l’espèce, elle a procédé à l’acquisition, auprès de la même société A, de parts sociales d’une nouvelle société B. L’administration a estimé que ce réinvestissement ne permettait pas de bénéficier du report d’imposition dès lors que la holding contrôlait déjà la société B à l’issue de l’apport par l’intermédiaire de la société A, si bien que le réinvestissement dans l’acquisition de titres de la société B ne pouvait être regardé comme lui ayant conféré le contrôle de celle-ci. Cette position de l’administration a été invalidée par la cour administrative d’appel de Toulouse, par un arrêt contre lequel l’administration s’est pourvue en cassation.
Livrant une méthode d’appréciation du respect de la condition d’obtention du contrôle de la cible, le Conseil d’Etat rejette le pourvoi en cassation de l’administration.
De manière inédite, complétant sa jurisprudence sur l’apport-cession, il apporte d’abord une précision chronologique importante : pour apprécier le respect de cette condition d’obtention du contrôle de la cible, il convient de vérifier si la holding ne dispose pas déjà de ce contrôle à la date où elle acquiert les titres de la cible. Il juge en effet qu’il résulte de l’article 150-0 B ter du CGI que le maintien du report d’imposition lors du réinvestissement est « subordonné à la ce que la première société, qui doit obtenir par ce réinvestissement le contrôle de la seconde (…) n’en dispose pas déjà à la date à laquelle intervient cette acquisition ».
Or en l’espèce, pour estimer que le contribuable avait perdu le bénéfice du report, l’administration s’était fondée sur la circonstance que la holding contrôlait la société cible à l’issue de l’opération d’apport, du fait de la détention par la société A de la quasi-totalité des parts de cette société cible. Le Conseil d’Etat juge que cette circonstance, à la supposer établie, ne permet, par elle-même, de regarder comme non satisfaite la condition de prise de contrôle de la cible. Dès lors que la holding avait, à la date du réinvestissement, perdu ce contrôle du fait du rachat et de l’annulation des titres de la société A au travers desquels elle détenait le contrôle de la cible, cette perte lui permettait d’en prendre à nouveau le contrôle par le biais du réinvestissement, remplissant ainsi la condition exigée par l’article 150-0 B ter.
Le Conseil d’Etat confirme, par ces motifs, la décharge accordée par le juge d’appel.
Elle juge en effet, d’une part, que les ORA émises par une société dans laquelle le redevable exerce ses fonctions ne constituent pas des parts ou actions de cette société et, par conséquent, ne sont pas susceptibles d’être considérées comme des biens professionnels et, d’autre part, qu’a fortiori la détention d’ORA émises par une société dans laquelle le redevable exerce ses fonctions ne constitue pas une participation, au sens des dispositions de l’article 885 O bis du CGI relatives aux participations indirectes.
En pratique
La condition de prise de contrôle de la cible lors du réinvestissement, pour le maintien du report d’imposition de l’article 150-0 B ter, suppose de vérifier que la holding ne dispose pas déjà du contrôle de la cible à la date à laquelle intervient le réinvestissement.
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