En pratique

Il convient d’attendre que la CJUE rende son arrêt pour savoir si cette interprétation stricte proposée par l’avocate générale Juliane Kokott sera suivie par la juridiction.

L’avocate générale Juliane Kokott a publié de nouvelles conclusions sur question préjudicielle posée par une juridiction polonaise (affaire C-18/23, FSA c. Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej) afin d’éclairer la portée de la notion de discrimination fiscale indirecte

Plus précisément, la question posée est la suivante : la libre circulation des capitaux s’oppose-t-elle à ce qu’un Etat membre exonère les fonds d’investissement gérés de manière externe, alors que les fonds gérés de manière interne – qui sont tous non-résidents – sont taxés ?

Dans ses conclusions, J. Kokott propose de juger qu’il n’y a pas de discrimination indirecte, alors même que, il y a deux ans seulement, la Cour a jugé en sens contraire dans une affaire similaire : ainsi, dans un arrêt du 7 avril 2022, Veronsaajien (C-342/20), elle a jugé qu’une exonération qui ne s’applique qu’aux fonds d’investissement constitués sous forme contractuelle, mais non à ceux créés sous forme statutaire, n’est pas compatible avec la libre circulation des capitaux, dès lors que tous les fonds imposables étaient non-résidents (le droit national n’autorisait pas la création de fonds d’investissement sous forme statutaire).

Ce faisant, l’avocate générale propose de retenir une conception stricte de la notion de discrimination fiscale indirecte, pour plusieurs motifs qu’elle détaille.

Elle rappelle certes, dans un premier temps, que la notion de discrimination indirecte est reconnue en droit de l’Union : outre les discriminations fiscales directes, « sont également interdites toutes les formes de discrimination qui, par application d’autres critères de distinction, aboutissent de facto au même résultat qu’une discrimination directe » (point 39). Elle indique aussi que « L’on est en présence d’une discrimination indirecte lorsqu’une réglementation nationale s’applique, certes, indistinctement aux opérateurs résidents et aux opérateurs non‑résidents, mais désavantage de facto les situations transfrontalières » (point 42).

Toutefois, elle ajoute que « l’esprit et la finalité de l’interdiction des discriminations indirectes plaident contre la conclusion selon laquelle l’on serait en présence d’une telle discrimination dans l’affaire au principal. En effet, la reconnaissance d’une discrimination indirecte n’a pas pour effet d’élargir le critère de discrimination, mais vise seulement à couvrir les cas de figure qui, d’un point de vue purement formel, ne constituent pas une discrimination, mais en produisent les effets. Par conséquent, il convient d’appliquer des critères stricts pour conclure à l’existence d’une discrimination indirecte » (point 41). En l’espèce, elle considère que le critère d’exonération retenu par la loi fiscale polonaise d’induit pas de discrimination indirecte dès lors, notamment, que ce critère est prévu par le droit européen financier (directive OPCVM) : « le droit de l’Union lui-même prévoit une faculté de choix quant à l’octroi d’un agrément à des fonds d’investissement gérés de manière interne ou à des fonds d’investissement gérés de manière externe » (point 46).

Plus radicalement, elle estime ensuite que « le fait d’admettre l’existence d’une discrimination indirecte en l’espèce porterait atteinte à l’autonomie fiscale de la Pologne » (point 57). Constatant que le droit de l’Union (directive OPCVM) accorde aux États membres la faculté de choisir d’autoriser dans leur législation nationale seulement des fonds d’investissement gérés manière interne ou uniquement des fonds d’investissement gérés manière externe, elle considère que « cette faculté de choix accordée par le droit dérivé serait toutefois privée d’effet si l’on retenait une conception extensive de la discrimination indirecte. Cela reviendrait à méconnaître la volonté du législateur de l’Union » (point 59). « En raison des choix opérés par la Pologne quant aux formes juridiques, il n’existe pas en l’espèce de fonds d’investissement gérés de manière interne sur le territoire national, de sorte qu’il n’y a (ou ne peut y avoir) a fortiori aucune distinction entre les fonds d’investissement nationaux gérés de manière interne et les fonds d’investissement étrangers gérés de manière interne. Le fait de vouloir en tirer une discrimination indirecte – comme souhaite, semble-t-il, le faire la Commission – va trop loin et méconnaît tant la marge de transposition que la directive 2009/65/CE a précisément accordée à la Pologne que l’autonomie fiscale des États membres en matière de fiscalité directe. En effet, cela contraindrait de fait la Pologne à autoriser la création de fonds d’investissement gérés de manière interne dans sa législation nationale. » (point 64).

Liens vers les conclusions : https://bit.ly/4bRCTzt

Nota : La rubrique “En pratique” est conçue pour permettre aux professionnels de la fiscalité d’appréhender rapidement les conséquences pratiques d’un texte afin d’en faciliter la lecture et la mémorisation. De par sa nature, le contenu de cette rubrique peut être réducteur. De plus, elle est rédigée en simultané avec le texte principal et n’est pas mise à jour en fonction de l’évolution des textes, ni de leur interprétation par la jurisprudence ou la doctrine.

Compte tenu de la sensibilité, de la variété des situations, des enjeux et de l’évolution constante de la matière fiscale, il est recommandé aux non-spécialistes de consulter un professionnel, le plus souvent un avocat fiscaliste, pour assurer la sécurité juridique de leurs opérations. La rédaction décline toute responsabilité quant à l’application des mesures présentées dans la rubrique “En pratique”.

 

En pratique

Les titres qu’une société mère souscrit dans le cadre de la recapitalisation de sa filiale suivie, à court terme, de la dissolution de celle-ci avec transmission universelle de son patrimoine à sa mère, constituent des titres de participation.

En l’espèce, à l’issue d’une vérification de comptabilité, l’administration avait remis en cause la déduction d’une fraction de moins-values à court terme constatées par une société à l’occasion de l’absorption de sa filiale et de la dissolution d’une autre filiale, qu’elle avait recapitalisées.

L’administration avait fondé ce redressement sur une clause anti-optimisation propre aux moins-values sur titres de participation, introduite par une loi de finances rectificative pour 2012, selon laquelle : « La moins-value résultant de la cession, moins de deux ans après leur émission, de titres de participation acquis en contrepartie d’un apport réalisé et dont la valeur réelle à la date de leur émission est inférieure à leur valeur d’inscription en comptabilité n’est pas déductible, dans la limite du montant résultant de la différence entre la valeur d’inscription en comptabilité desdits titres et leur valeur réelle à la date de leur émission » (CGI, art. 39 quaterdecies, 2 bis).Le premier point en litige portait sur l’interprétation de la notion de « cession » mentionnée par cette disposition.

Le Conseil d’Etat valide la position de l’administration : il juge que l’annulation de titres détenus par une société à la suite d’une opération de restructuration entraînant la transmission universelle à son profit du patrimoine de la société dont les titres sont annulés doit être regardée comme présentant le caractère d’une cession au sens et pour l’application des dispositions du 2 bis de l’article 39 quaterdecies du CGI.

La seconde question à trancher était plus fondamentale puisqu’elle touchait à la définition même des titres de participation et à sa distinction par rapport aux titres de placement.

le Conseil d’Etat valide la qualification de titres de participation retenue par l’administration.

Il rappelle d’abord que, sur le plan comptable, les titres de participation sont ceux dont la possession durable est estimée utile à l’activité de l’entreprise, notamment parce qu’elle permet d’exercer une influence sur la société émettrice des titres ou d’en assurer le contrôle. Il ajoute que revêtent le caractère de titres de participation, comme l’a au relevé l’Autorité des normes comptables, les titres qu’une société mère souscrit dans le cadre de la recapitalisation de sa filiale suivie, à court terme, de la dissolution de celle-ci avec transmission universelle de son patrimoine à sa mère, dès lors que cette opération conduit la société détentrice des titres à exercer un contrôle direct des actifs et des passifs de la société dont les titres ont été annulés.

Voir les extraits de la décision ci-dessous, en cliquant sur « + Extraits de la décision »

Nota : La rubrique “En pratique” est conçue pour permettre aux professionnels de la fiscalité d’appréhender rapidement les conséquences pratiques d’un texte afin d’en faciliter la lecture et la mémorisation. De par sa nature, le contenu de cette rubrique peut être réducteur. De plus, elle est rédigée en simultané avec le texte principal et n’est pas mise à jour en fonction de l’évolution des textes, ni de leur interprétation par la jurisprudence ou la doctrine.

Compte tenu de la sensibilité, de la variété des situations, des enjeux et de l’évolution constante de la matière fiscale, il est recommandé aux non-spécialistes de consulter un professionnel, le plus souvent un avocat fiscaliste, pour assurer la sécurité juridique de leurs opérations. La rédaction décline toute responsabilité quant à l’application des mesures présentées dans la rubrique “En pratique”.

 

En pratique

Cette décision a un intérêt essentiellement historique. On rappellera en effet que l’article 34 de la loi n° 2018-1317 du 28 décembre 2018 de finances pour 2019 a procédé à une réforme d’ensemble du régime de déductibilité des charges financières des entreprises et transpose notamment la règle de limitation des intérêts d’emprunt prévue par l’article 4 de la directive (UE) 2016/1164 du Conseil du 12 juillet 2016 établissant des règles pour lutter contre les pratiques d’évasion fiscale qui ont une incidence directe sur le fonctionnement du marché intérieur.
Ce nouveau régime plafonne la déduction des charges financières nettes des entreprises soumises à l’impôt sur les sociétés à 30 % du résultat avant impôts, intérêts, dépréciations et amortissements, ou à 3 millions d’euros si ce montant est supérieur. Un dispositif analogue de limitation de la déduction des charges financières nettes est prévu pour les sociétés membres d’un groupe fiscal. Il se substitue au plafonnement général des charges financières prévu à l’article 212 bis du CGI et à l’article 223 B bis du CGI.

La décision société LVR rendue par le Conseil d’Etat le 31 mai 2024 porte sur l’ancien dispositif ”anti-hybrides” qui encadrait jusqu’en 2020 les conditions de déductibilité des intérêts versés au titre d’un prêt octroyé par une société avec laquelle le prêteur entretenait un lien de dépendance. Il a depuis lors été abrogé par la loi de finances pour 2020 et remplacé par un nouveau dispositif de lutte contre le hybrides issu de la transposition de la directive ATAD qui plafonne de manière globale les charges financières nettes des entreprises soumises à l’IS .

En vertu du b) du I de l’article 212 du CGI, les intérêts versés par une société soumise à l’IS à raison de prêts consentis par une entreprise liée ne pouvaient être déduits qu’à la condition d’établir que le prêteur était assujetti, au titre de l’exercice considéré, à un impôt représentant au moins 25 % de l’impôt sur les bénéfices qui aurait été dû dans les conditions de droit  commun.

Au cas d’espèce, l’administration fiscale a remis en cause, dans le cadre d’une vérification de comptabilité, la déductibilité des intérêts versés par la société au partenership britannique détenant la totalité de son capital au motif que l’entreprise n’a pas démontré que les sommes versées avaient fait l’objet de l’imposition minimale prévue au b) du I de l’article 212 du CGI.

Par cette décision, le Conseil d’Etat juge, sur le fondement du b du I de l’article 212 et du 12 de l’article 39 du code général des impôts (CGI), que la déductibilité des intérêts de prêts entre entreprises liées au sens du 12 de l’article 39 est, dans l’hypothèse où seuls les associés du prêteur sont assujettis à l’impôt à raison des bénéfices que ce dernier réalise, subordonnée à la preuve d’un niveau minimal d’imposition de l’associé sur ces intérêts, dès lors que ce dernier entretient avec le prêteur un lien de dépendance. Dans le cas où la société établie en France est détenue au travers d’une entité fiscalement transparente, assimilable en droit français à une société de l’article 8 du CGI, la décision précise que la condition d’imposition minimale sur les revenus tirés du prêt consenti devait être appréciée au niveau des détenteurs de parts de cette entité.

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En pratique

Le recrutement d’un chercheur qui obtient son doctorat après son embauche ouvre droit, pour le calcul du CIR, à la double prise en compte de sa rémunération, à compter de cette obtention et jusqu’à deux ans après son premier recrutement en CDI.

Parmi les dépenses éligibles au crédit d’impôt recherche (CIR) se trouvent les dépenses de personnel afférentes aux chercheurs (CGI, art. 244 bis B, II, b). Depuis 2006, le législateur a prévu que ces dépenses soient prises en compte pour le double de leur montant lorsqu’elles se rapportent à des personnes titulaires d’u doctorat (ou diplôme équivalent), et ce pendant les vingt-quatre premiers mois suivant leur « premier recrutement » en CDI.

Ce bonus de CIR soulève parfois des questions pratiques dans son application, en particulier dans l’hypothèse où une entreprise recrute un salarié quelques jours ou mois avant l’obtention de son doctorat.

Dans l’affaire qui a donné lieu à la décision du Conseil d’Etat du 31 mai 2024, l’administration fiscale avait refusé le bénéfice de ce bonus au motif, précisément, que les chercheurs avaient effectué leur soutenance de thèse après leur embauche. Elle soutenait que seuls les docteurs embauchés comme tels pouvaient donner droit à la majoration du double prévue par la loi.

Le Conseil d’Etat invalide cette lecture restrictive de la loi : il juge que, lorsque la date d’obtention du doctorat est postérieure au recrutement, les dépenses de personnel ouvrent droit à la prise en compte double. Toutefois, cette prise en compte double ne débute qu’à compter de la date d’obtention du doctorat et ne peut excéder une durée de vingt-quatre mois suivant le premier recrutement en CDI de la personne.

Pour ce motif, le Conseil d’Etat annule l’arrêt de la cour administrative d’appel de Paris qui avait donné raison à l’administration et jugé le bonus inapplicable lorsque les salariés n’ont pas fait l’objet d’un premier recrutement en tant que docteur et n’ont pas conclu de nouveau contrat de travail une fois leur titre de docteur obtenu.

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En l’espèce, la société requérante, mère d’un groupe fiscalement sollicité, avait sollicité l’imputation sur le résultat d’ensemble du groupe des pertes subies par la succursale luxembourgeoise d’une de ses filiales intégrées, en se prévalant de la jurisprudence Marks & Spencer de la CJUE (CJUE, 13 décembre 2005, C-466/03). Le tribunal administratif de Montreuil, puis la cour administrative d’appel de Versailles, avaient admis cette imputation.

Avant d’annuler l’arrêt d’appel, le Conseil d’Etat reconnaît d’abord l’existence d’une différence de traitement fiscal : dans le prolongement de la jurisprudence de la CJUE (CJUE, 12 juin 2018, Bevola, C-650/16), il juge qu’une disposition permettant l’imputation des pertes d’une succursale constitue un avantage fiscal, et que le fait d’accorder cet avantage lorsque les pertes proviennent d’une succursale domestique, mais non lorsqu’elles proviennent d’un établissement stable situé dans un autre Etat membre, rend moins favorable la situation fiscale d’une société résidente qui possède un établissement stable dans un autre Etat membre.

Toutefois, il rappelle ensuite qu’une différence de traitement fiscal n’est pas constitutive d’une entrave à la liberté d’établissement si elle concerne des situations qui ne sont pas objectivement comparables ou si elle est justifiée par une raison impérieuse d’intérêt général et proportionnée à cet objectif.

Après avoir cassé l’arrêt d’appel qui avait jugé qu’il découlait du principe de liberté d’établissement un droit inconditionnel à imputation en France des pertes des succursales des autres Etats membres, le Conseil d’Etat juge, toujours dans le prolongement de l’arrêt Bevola de la CJUE, qu’en principe, la situation d’un établissement stable non-résident et celle d’une succursale résidente ne sont pas comparables au regard de l’objectif de prévenir la double imposition des bénéfices et la double prise en compte de ses pertes, à moins que la législation fiscale nationale n’ait elle-même assimilé ces deux catégories d’établissement aux fins de la prise en compte des pertes et des bénéfices réalisés par eux.

Or, il juge que la France n’a pas assimilé à des fins fiscales les succursales résidentes et les établissements stables établis au Luxembourg, dès lors que la convention franco-luxembourgeoise, de même que la loi française, interdit à la France d’imposer les bénéfices réalisés par une succursale luxembourgeoise d’une société établie en France. Il en déduit qu’une société résidente de France détenant une succursale au Luxembourg doit être regardée comme ne se trouvant pas dans une situation objectivement comparable à celle d’une société de France détenant une succursale domestique et que, par suite, l’impossibilité d’imputer les pertes de la succursale luxembourgeoise n’induit aucune restriction à la liberté d’établissement.

Il faut noter que cette décision ne porte que sur la question des succursales : elle ne tranche pas celle de la possibilité d’imputer les pertes de filiales étrangères, qui a fait l’objet d’arrêts récents de la cour administrative d’appel de Paris (CAA Paris, 15 déc. 2023, n° 21PA01850, Société Générale et n° 21PA03001, Min. c/ Sté Compagnie Plastic Omnium SE).

En pratique

Les sociétés tête d’un groupe fiscalement intégré ne peuvent pas obtenir l’imputation des pertes des succursales établies dans l’UE en se prévalant de la liberté d’établissement.

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Nota : La rubrique “En pratique” est conçue pour permettre aux professionnels de la fiscalité d’appréhender rapidement les conséquences pratiques d’un texte afin d’en faciliter la lecture et la mémorisation. De par sa nature, le contenu de cette rubrique peut être réducteur. De plus, elle est rédigée en simultané avec le texte principal et n’est pas mise à jour en fonction de l’évolution des textes, ni de leur interprétation par la jurisprudence ou la doctrine.

Compte tenu de la sensibilité, de la variété des situations, des enjeux et de l’évolution constante de la matière fiscale, il est recommandé aux non-spécialistes de consulter un professionnel, le plus souvent un avocat fiscaliste, pour assurer la sécurité juridique de leurs opérations. La rédaction décline toute responsabilité quant à l’application des mesures présentées dans la rubrique “En pratique”.

 

La décision société CMM Finances rendue par le Conseil d’Etat le 26 avril est intéressante à deux titres : d’une part, elle rappelle avec clarté que les règles de détermination du bénéfice des sociétés de personnes ne sont pas les mêmes selon que leurs associés sont imposables à l’IR ou à l’IS. D’autre part, elle confirme que l’exercice d’une option d’achat d’un contrat de crédit-bail est susceptible, dans certains cas, de donner lieu à la constatation d’une plus-value taxable.

Les faits de l’affaire sont simples : la société requérante, soumise à l’IS, était associée à 95 % d’une SCI soumise au régime fiscal des sociétés de personnes (art. 8 du CGI), dont l’autre associé était une personne physique soumise à l’IR. Exerçant une activité de sous-location d’un immeuble nu qu’elle avait pris en crédit-bail, la SCI a levé d’option d’achat en 2014.

A l’issue d’un contrôle, l’administration a considéré que cette levée d’option avait fait naître un bénéfice taxable au nom de l’associée requérante. Elle a en effet estimé que l’entrée de l’immeuble dans le patrimoine de la SCI s’était traduite par un changement de nature de son activité, passant d’une activité de sous-location taxable en BNC à une activité de location taxable en revenus fonciers. La cessation de l’activité initiale de la SCI rendait, selon l’administration, immédiatement imposable une plus-value correspondant à la différence entre la valeur réelle de l’immeuble et son coût d’acquisition. Les bénéfices de la requérante au titre de l’exercice 2014 ont donc été rehaussés à hauteur de la fraction de cette plus-value correspondant à sa quote-part des résultats de la SCI. La cour administrative d’appel, dans l’arrêt attaqué, avait confirmé ce rehaussement.

Faisant droit au pourvoi de la société, le Conseil d’Etat juge le rehaussement de bénéfice infondé.

La décision ne nie certes pas que la levée d’une option d’achat d’un bien en crédit-bail est susceptible de faire naître une plus-value taxable. Le transfert de propriété du bien constitue, pour les associés patrimoniaux de la SCI, un événement taxable puisqu’il conduit à une modification de la catégorie d’imposition de leur quote-part de bénéfices (en l’espèce, passage des BNC aux revenus fonciers).

Il en va en revanche différemment pour les associés soumis à l’IS. En effet, par un considérant de principe nouveau, le Conseil d’Etat juge « que les éventuelles conséquences fiscales qui s’attachent au transfert de propriété résultant de la levée de l’option d’achat d’un contrat de crédit-bail par une société relevant du régime fiscal prévu à l’article 8 du code général des impôts doivent s’apprécier, pour les associés patrimoniaux de cette société, en appliquant les règles relatives à la catégorie d’imposition correspondant à l’activité de la société et, pour ses associés soumis à l’impôt sur les sociétés, en appliquant les règles relatives aux bénéfices industriels et commerciaux ». Il en résulte que, pour les associés à l’IS, la levée d’option n’entraîne aucune modification de la catégorie d’imposition : avant comme après cette levée, leur quote-part de bénéfices est imposable en appliquant les règles relatives aux BIC.

Or, l’arrêt de la cour faisait fi de cette distinction cardinale entre associés à l’IR et associés à l’IS. Pour rejeter l’appel de la société requérante, soumise à l’IS, il avait considéré que le fait que la SCI passe d’une activité de sous-location relevant des BNC à une activité de location relevant des revenus fonciers constituait un événement taxable pour l’ensemble de ses associés, à l’IR comme à l’IS.

Le Conseil d’Etat censure cette erreur de droit commise par la cour en appliquant, à un associé soumis à l’IS, des règles autres que celles applicables aux BIC.

En pratique

En cas de levée d’option d’achat d’un bien loué en crédit-bail par une société de personnes, les conséquences fiscales du transfert de propriété du bien doivent s’apprécier, pour les associés patrimoniaux, en appliquant les règles relatives à la catégorie d’imposition correspondant à l’activité de la société et, pour ses associés soumis à l’IS, en appliquant les règles relatives aux BIC.

Voir les extraits de la décision ci-dessous, en cliquant sur « + Extraits de la décision »

Nota : La rubrique “En pratique” est conçue pour permettre aux professionnels de la fiscalité d’appréhender rapidement les conséquences pratiques d’un texte afin d’en faciliter la lecture et la mémorisation. De par sa nature, le contenu de cette rubrique peut être réducteur. De plus, elle est rédigée en simultané avec le texte principal et n’est pas mise à jour en fonction de l’évolution des textes, ni de leur interprétation par la jurisprudence ou la doctrine.

Compte tenu de la sensibilité, de la variété des situations, des enjeux et de l’évolution constante de la matière fiscale, il est recommandé aux non-spécialistes de consulter un professionnel, le plus souvent un avocat fiscaliste, pour assurer la sécurité juridique de leurs opérations. La rédaction décline toute responsabilité quant à l’application des mesures présentées dans la rubrique “En pratique”.

 

La décision rendue par le Conseil d’Etat le 5 avril vient compléter la jurisprudence fiscale relative à la déductibilité des intérêts intra-groupe, en précisant les modalités selon lesquelles l’entreprise emprunteuse peut se fonder sur le rendement d’emprunts obligataires émanant d’entreprises se trouvant dans des conditions économiques comparables.

On sait que la déductibilité des intérêts afférents à un prêt intra-groupe est limitée en particulier par les dispositions du I de l’article 212 du CGI, qui la plafonnent au taux moyen des prêts bancaires prévu au 3° du 1 de l’article 39 du code. Pour obtenir une déduction plus élevée, l’entreprise emprunteuse doit établir le taux qu’elle « aurait pu obtenir d’établissements ou d’organismes financiers indépendants dans des conditions analogues ».

La jurisprudence du Conseil d’Etat a déjà apporté quelques éclaircissements sur cette notion importante. Il juge en effet que le taux que l’entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d’établissements ou d’organismes financiers indépendants dans des conditions analogues s’entend du taux que de tels établissements ou organismes auraient été susceptibles, compte tenu de ses caractéristiques propres, notamment de son profil de risque, de lui consentir pour un prêt présentant les mêmes caractéristiques dans des conditions de pleine concurrence ; il a ajouté en outre que l’entreprise emprunteuse, à qui incombe la charge de justifier de ce taux, a la faculté d’apporter cette preuve par tout moyen (CE, 10 juil. 2019, n° 429426, société Wheelabrator Group).

Dans la présente affaire, pour justifier de la déductibilité des intérêts versés à sa société mère en contrepartie d’un apport en compte courant consenti à un taux de 5,08 %, la société requérante avait recouru à deux méthodes. Celles-ci ont été toutes deux écartées par l’administration, qui a remis en cause la déduction de ces intérêts au-delà d’un taux de 2,79 % correspondant à la valeur prévue au 3° du 1 de l’article 39 du CGI.

D’une part, elle avait produit un rapport identifiant, à partir de l’outil RiskCalc développé par l’agence Moody’s, la note de risque qui aurait pu lui être attribuée, soit Baa1, et un intervalle de taux établi par référence à ceux obtenus par quinze sociétés non financières, appartenant à des secteurs d’activité hétérogènes, notées A3 à Baa3.

Le Conseil d’Etat confirme que l’administration a pu, en l’espèce, écarter cette première méthode. Certes, il rappelle que sur le principe, comme il l’a déjà admis par le passé (CE, 29 déc. 2021, n° 441357, société Apex Tool Group), « l’entreprise emprunteuse peut s’appuyer sur les taux d’emprunts bancaires accordés, dans des conditions de pleine concurrence, à des sociétés relevant comme elle du secteur non financier, ayant obtenu des notes de crédit voisines de celle qui peut être déterminée pour elle, alors même que ces autres sociétés appartiendraient à des secteurs d’activité hétérogènes, dès lors que les systèmes de notation de crédit élaborés par les agences de notation visent à comparer les risques de crédit des entreprises notées après prise en compte, notamment, de leur secteur d’activité ».

Toutefois, en l’espèce, la note de risque de Baa1 avait été obtenue sans renseigner le secteur d’activité de la société requérante dans l’outil RiskCalc. Le Conseil d’Etat juge que cette première méthode pouvait être regardée comme non probante pour ce motif, dès lors  qu’une telle circonstance conduisait à ne pas tenir compte de la situation économique particulière de la société requérante.

D’autre part, la société faisait valoir que sa notation financière n’aurait pas dépassé BBB et que, en se fondant sur des données relatives au marché obligataire issues de la base de données financières Standard et Poor’s Capital IQ, à la date à laquelle l’emprunt en litige avait été contracté, le taux d’intérêt de marché à 10 ans pour des sociétés non financières notées BBB s’élevait à 5,21 %.

Le Conseil d’Etat juge que la cour administrative d’appel a commis plusieurs erreurs de droit en écartant cette seconde méthode, et casse son arrêt pour ce motif.

D’abord, il relève que, pour écarter cette méthode, la cour s’est fondée sur ce que la société requérante, en comparant sa situation à celle de sociétés immobilières plus importantes qu’elle et déjà présentes sur le marché obligataire, ne justifiait pas qu’un emprunt obligataire aurait constitué, pour elle, une alternative réaliste à un prêt intragroupe. Or, il juge que la cour ne pouvait écarter pour ce motif toute possibilité de comparaison fondée sur les taux pratiqués sur le marché obligataire : il retient que « la taille d’une société n’est pas à elle seule de nature à faire obstacle à l’accès à ce marché et que le caractère réaliste, pour une société ayant recours à un prêt intragroupe, de l’hypothèse alternative d’un emprunt obligataire ne s’apprécie qu’au regard des caractéristiques propres de cette société et de l’opération, les taux constatés sur ce marché devant le cas échéant être ajustés pour tenir compte des spécificités de la société en cause ».

Ensuite, il relève que la cour s’est également fondée sur ce qu’il ne lui avait été fourni aucun comparable précisément identifié dont elle aurait été en mesure d’apprécier la pertinence. Or, le Conseil d’Etat juge que le taux de pleine concurrence avancé par une société comme correspondant à son niveau de risque, reposant sur l’exploitation de courbes de taux établies sur la base de l’ensemble des transactions recensées, pour des emprunts de même durée contractés par des sociétés de même profil de risque, issues de données relatives au marché obligataire d’une base de données financières, est susceptible de constituer un comparable pertinent, même en l’absence de référence aux taux consentis à une entreprise précisément identifiée.

En pratique

Pour démontrer que le taux d’un prêt intra-groupe n’excède pas le taux de pleine concurrence, l’entreprise emprunteuse peut se fonder sur les données relatives au marché obligataire pour les entreprises ayant la même notation financière qu’elle, même lorsqu’elles sont de taille plus importante qu’elle. L’entreprise n’a pas, dans ce cas, à fournir des comparables portant sur des entreprises précisément identifiées.

Nota : La rubrique “En pratique” est conçue pour permettre aux professionnels de la fiscalité d’appréhender rapidement les conséquences pratiques d’un texte afin d’en faciliter la lecture et la mémorisation. De par sa nature, le contenu de cette rubrique peut être réducteur. De plus, elle est rédigée en simultané avec le texte principal et n’est pas mise à jour en fonction de l’évolution des textes, ni de leur interprétation par la jurisprudence ou la doctrine.

Compte tenu de la sensibilité, de la variété des situations, des enjeux et de l’évolution constante de la matière fiscale, il est recommandé aux non-spécialistes de consulter un professionnel, le plus souvent un avocat fiscaliste, pour assurer la sécurité juridique de leurs opérations. La rédaction décline toute responsabilité quant à l’application des mesures présentées dans la rubrique “En pratique”.

 

La CJUE a déjà eu l’occasion de juger que les différences de traitement en matière de fiscalité des dividendes doivent, pour être compatibles avec la libre circulation des capitaux, s’appliquer à des situations qui ne sont pas objectivement comparables ou être justifiées par une raison impérieuse d’intérêt général (cf. notamment 10 mai 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a., C‑338/11 à C‑347/11).

Dans une affaire Keva, référencée C-39/23, la Cour suprême administrative de Suède, saisie d’un litige portant sur la retenue à la source perçue sur les dividendes d’un fonds de pension finlandais, qui se prévalait de l’exonération des dividendes des fonds de pension publics suédois, a interrogé la CJUE à titre préjudiciel afin qu’elle précise les modalités d’appréciation de ces conditions.

Dans ces conditions publiées le 21 mars, l’avocat général Anthony Collins propose une lecture stricte des conditions de comparabilité et de justification par une raison impérieuse d’intérêt général.

S’agissant de la comparabilité, il rappelle que la Cour a déjà jugé qu’elle doit être examinée en tenant compte « de l’objectif, de l’objet et du contenu des dispositions nationales examinées » (cf. en dernier lieu 13 novembre 2019, College Pension Plan of British Columbia, C‑641/17, point 65).

Il propose à la Cour d’aller plus loin en apportant des précisions inédites : il considère ainsi (point 29 des conclusions) que l’appréciation globale de la comparabilité objective entre fonds de pension résidents et non-résidents exige de « tenir compte de leur objectif, de leurs fonctions et de leurs tâches essentielles respectifs, ainsi que des cadres réglementaires dans lesquels ils opèrent et des caractéristiques principales de leur organisation ». Il ajoute « que les questions accessoires, y compris les différences de nature purement technique, ne sont pas déterminantes aux fins de cette appréciation ».

En particulier, cela signifie, selon lui, que le fait que les fonds de pension non‑résidents n’ont, par hypothèse, pas pour finalité de promouvoir la viabilité du système de sécurité sociale de l’Etat de la source (en l’espèce suédois) n’est pas suffisant pour conclure à l’absence de comparabilité : en effet, « étant donné que, par définition, chaque fonds a pour objectif de protéger la stabilité et la viabilité d’un système de pension national distinct, une telle approche rendrait impossible la comparaison transfrontalière des fonds de pension, même identiques » (paragraphe 30).

S’agissant de la justification par un motif d’intérêt général, tout en constatant que l’exonération des fonds de pension publics résident en Suède poursuit en l’espèce un objectif de simplification, il considère que la simplification administrative ne constitue pas une raison impérieuse d’intérêt général (paragraphe 40). Au total, il conclut que les justifications qui ont été invoquées par le gouvernement suédois ne semblent pas constituer des raisons impérieuses d’intérêt général.

Il est probable que cet arrêt aura un intérêt plus large sur les critères de comparabilité entre organismes résidents exonérés d’IS et organismes non-résidents soumis à la retenue à la source (au-delà des seuls fonds de pension), dans les contentieux invoquant la libre circulation des capitaux, ainsi que sur les raisons impérieuses d’intérêt général propres à justifier une imposition plus élevée des dividendes versés aux organismes non-résidents. 

En pratique

Il reviendra à la Cour de justice de l’UE, dans son arrêt attendu, d’indiquer si elle partage l’analyse stricte proposée par son avocat général quant aux conséquences de la liberté de circulation des capitaux sur la fiscalité des dividendes des fonds de pension non-résidents.

Nota : La rubrique “En pratique” est conçue pour permettre aux professionnels de la fiscalité d’appréhender rapidement les conséquences pratiques d’un texte afin d’en faciliter la lecture et la mémorisation. De par sa nature, le contenu de cette rubrique peut être réducteur. De plus, elle est rédigée en simultané avec le texte principal et n’est pas mise à jour en fonction de l’évolution des textes, ni de leur interprétation par la jurisprudence ou la doctrine.

Compte tenu de la sensibilité, de la variété des situations, des enjeux et de l’évolution constante de la matière fiscale, il est recommandé aux non-spécialistes de consulter un professionnel, le plus souvent un avocat fiscaliste, pour assurer la sécurité juridique de leurs opérations. La rédaction décline toute responsabilité quant à l’application des mesures présentées dans la rubrique “En pratique”.

 

La jurisprudence distingue traditionnellement trois notions : l’erreur comptable rectifiable, la décision de gestion opposable au contribuable et l’erreur comptable délibérée :

–  l’erreur comptable, qui peut être une erreur de fait sur l’existence, la nature ou la valeur des éléments du patrimoine ou des opérations que la comptabilité doit enregistrer, ou une erreur de droit sur le mode d’enregistrement comptable d’opérations, a pour caractéristique d’être rectifiable par le contribuable comme par l’administration fiscale ;

–  la décision de gestion correspond quant à elle à un choix délibéré du contribuable. Relève de cette catégorie le choix du mode d’amortissement d’un bien (CE 2 mars 1994 n° 118710 Société Cogesat) ou encore la décision de ne pas imputer des amortissements réputés différés sur les résultats du premier exercice bénéficiaire (CE 22 octobre 2012 n° 327794 Société Delaunay et fils) ;

–  l’erreur comptable délibérée constitue une catégorie intermédiaire entre ces deux notions, et correspond à une écriture comptable incorrecte à laquelle le contribuable a procédé volontairement. Ce caractère vous conduit à considérer qu’une telle erreur est opposable au contribuable mais peut être rectifiée par l’administration (CE 25 mars 2013 n° 355035 société Merlett-France).

La décision société J. F rendue par le Conseil d’Etat le 22 mars 2024 en formation de plénière fiscale relève de cette troisième catégorie. L’administration fiscale avait remis en cause, dans le cadre d’une vérification de comptabilité, l’inscription au passif de la société vérifiée d’une dette correspondant à un prêt qui lui aurait été consenti par un associé A. Elle a en effet contesté la réalité de ce prêt et estimé en conséquence que le solde créditeur du compte courant de cet associé constituait un passif injustifié.

La société a contesté les redressements et pénalités mises à sa charge à ce titre en plaidant l’erreur comptable, au motif que le prêt était réel mais lui avait été consenti en réalité par un autre associé, M. B.

Par cette décision, rendue en formation de plénière fiscale, le Conseil d’Etat juge que la circonstance que le prêt a été consenti par un associé B, par virement d’un compte dont celui-ci était titulaire à l’étranger, est sans incidence sur le bien-fondé des redressements auxquels l’administration a procédé dans la mesure où la société, qui a délibérément omis de faire figurer la dette correspondante au passif de son bilan, ne pouvait dès lors demander la correction de cette erreur comptable. Pour cette même raison, la décision valide l’application de la pénalité pour manquement délibéré dont le redressement a été assorti, le maintien au passif pendant plusieurs exercices successifs ne pouvant être regardé comme une erreur commise de bonne foi par le contribuable.

En pratique

Cette décision illustre l’intérêt qui s’attache à corriger dans les meilleurs délais toute erreur comptable : dès lors qu’elle est réitérée sur plusieurs exercices consécutifs, elle peut être regardée comme délibérée par l’administration, et n’est dès lors plus rectifiable, et prive le contribuable, comme en l’espèce, de la possibilité de déduire un élément de passif qui aurait été justifié

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A la faveur d’une question préjudicielle néerlandaise (affaire X BV, C-585/22), de nouvelles précisions sont attendues sur la notion de montage purement artificiel, dans le cas des prêts intra-groupe.

Par un arrêt Lexel du 20 janvier 2021, la CJUE a jugé qu’une mesure anti-abus en matière d’intérêts intra-groupe ne peut être justifiée par l’objectif de remettre en cause spécifiquement les montages purement artificiels lorsque les transactions conclues dans des conditions de pleine concurrence tombent sous le coup de cette mesure (point 53 de l’arrêt). Selon la Cour, il ne suffit pas de constater que la dette est souscrite pour des raisons principalement fiscales : encore faut-il, pour justifier une atteinte à la liberté d’établissement, que soit en cause un transfert artificiel de bénéfices, ce que la Cour entend comme un prêt conclu dans des conditions qui ne répondent pas au principe de pleine concurrence (points 54 à 56 de l’arrêt).

A la lumière de cette jurisprudence, la Cour suprême des Pays-Bas a interrogé la Cour à titre préjudiciel afin de savoir s’il est possible de qualifier de montage purement artificiel la souscription d’une dette sans motif économique, visant uniquement à créer une charge déductible, même lorsque le taux d’intérêt est identique à celui qui aurait été convenu entre des sociétés indépendantes.

Dans ses conclusions, l’avocat général invite explicitement la Cour « à revoir la position qu’elle a adoptée dans l’arrêt Lexel » (point 71 des conclusions).

Revenant aux principes dégagés en grande chambre sur la notion de montage purement artificiel (cf. les arrêts du 26 février 2019, C‑115/16 et s.), il rappelle que constitue une pratique abusive le fait pour des opérateurs économiques établis dans différents États membres d’effectuer « des opérations purement […] artificielles, dénuées de […] justification économique et commerciale » (ou, en d’autres termes, « qui ne reflètent pas la réalité économique »), en remplissant ainsi uniquement de manière formelle les conditions pour bénéficier d’un avantage fiscal, « dans le but essentiel de bénéficier [de cet] avantage ». Il considère que cette interprétation vaut également pour les transactions intragroupe relevant de la liberté d’établissement.

Sur cette base, il estime que la Cour devrait la Cour s’écarter des points 53, 54 et 56 de l’arrêt Lexel et juger que « constituent des « montages purement artificiels » les prêts intragroupe dénués de justification économique et/ou commerciale, conclus uniquement (ou principalement) dans le but de créer une dette déductible pour la société emprunteuse, qu’ils soient ou non conclus dans des conditions de pleine concurrence » (point 83 des conclusions). Il conclut que les dispositions nationales visant de tels prêts doivent être considérées comme nécessaires au regard de l’objectif d’empêcher ces « montages ».

En pratique

Il convient d’attendre l’arrêt qui sera rendu par la Cour de justice pour savoir si cette analyse sera suivie.

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