Apport-cession : précisions sur la condition de réinvestissement

Le bénéfice du report d’imposition prévu en cas d’opération d’apport-cession par l’article 150-0 B ter du CGI est subordonné à de nombreuses conditions. En principe la cession, par la holding bénéficiaire de l’apport, des titres qui lui ont été apportés, met fin au report si elle intervient dans les trois ans de l’apport. Pour obtenir le maintien du report par dérogation à ce principe, la holding doit prendre l’engagement de réinvestir une partie majoritaire – 50 % puis 60 % depuis 2019 – du produit de la cession, dans un délai de deux ans, dans certains emplois éligibles. Parmi ceux-ci figurent l’acquisition d’une fraction du capital d’une société exerçant une activité opérationnelle (à l’exclusion de la gestion de son propre patrimoine) « qui a pour effet de lui en conférer le contrôle ».

L’affaire tranchée par le Conseil d’Etat le 16 février vient éclairer la portée de cette dernière condition, liée à la prise de contrôle de la cible par la holding.

En l’espèce, le contribuable avait apporté à sa holding les titres d’une société A qui a procédé, peu après l’apport, au rachat puis à l’annulation des actions apportées. Un tel rachat étant regardé comme une cession, la holding a réinvesti la majorité du produit de cette cession. En l’espèce, elle a procédé à l’acquisition, auprès de la même société A, de parts sociales d’une nouvelle société B. L’administration a estimé que ce réinvestissement ne permettait pas de bénéficier du report d’imposition dès lors que la holding contrôlait déjà la société B à l’issue de l’apport par l’intermédiaire de la société A, si bien que le réinvestissement dans l’acquisition de titres de la société B ne pouvait être regardé comme lui ayant conféré le contrôle de celle-ci. Cette position de l’administration a été invalidée par la cour administrative d’appel de Toulouse, par un arrêt contre lequel l’administration s’est pourvue en cassation.

Livrant une méthode d’appréciation du respect de la condition d’obtention du contrôle de la cible, le Conseil d’Etat rejette le pourvoi en cassation de l’administration.

De manière inédite, complétant sa jurisprudence sur l’apport-cession, il apporte d’abord une précision chronologique importante : pour apprécier le respect de cette condition d’obtention du contrôle de la cible, il convient de vérifier si la holding ne dispose pas déjà de ce contrôle à la date où elle acquiert les titres de la cible. Il juge en effet qu’il résulte de l’article 150-0 B ter du CGI que le maintien du report d’imposition lors du réinvestissement est « subordonné à la ce que la première société, qui doit obtenir par ce réinvestissement le contrôle de la seconde (…) n’en dispose pas déjà à la date à laquelle intervient cette acquisition ».

Or en l’espèce, pour estimer que le contribuable avait perdu le bénéfice du report, l’administration s’était fondée sur la circonstance que la holding contrôlait la société cible à l’issue de l’opération d’apport, du fait de la détention par la société A de la quasi-totalité des parts de cette société cible. Le Conseil d’Etat juge que cette circonstance, à la supposer établie, ne permet, par elle-même, de regarder comme non satisfaite la condition de prise de contrôle de la cible. Dès lors que la holding avait, à la date du réinvestissement, perdu ce contrôle du fait du rachat et de l’annulation des titres de la société A au travers desquels elle détenait le contrôle de la cible, cette perte lui permettait d’en prendre à nouveau le contrôle par le biais du réinvestissement, remplissant ainsi la condition exigée par l’article 150-0 B ter.

Le Conseil d’Etat confirme, par ces motifs, la décharge accordée par le juge d’appel.

Elle juge en effet, d’une part, que les ORA émises par une société dans laquelle le redevable exerce ses fonctions ne constituent pas des parts ou actions de cette société et, par conséquent, ne sont pas susceptibles d’être considérées comme des biens professionnels et, d’autre part, qu’a fortiori la détention d’ORA émises par une société dans laquelle le redevable exerce ses fonctions ne constitue pas une participation, au sens des dispositions de l’article 885 O bis du CGI relatives aux participations indirectes. 

En pratique

La condition de prise de contrôle de la cible lors du réinvestissement, pour le maintien du report d’imposition de l’article 150-0 B ter, suppose de vérifier que la holding ne dispose pas déjà du contrôle de la cible à la date à laquelle intervient le réinvestissement.

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Nota : La rubrique “En pratique” est conçue pour permettre aux professionnels de la fiscalité d’appréhender rapidement les conséquences pratiques d’un texte afin d’en faciliter la lecture et la mémorisation. De par sa nature, le contenu de cette rubrique peut être réducteur. De plus, elle est rédigée en simultané avec le texte principal et n’est pas mise à jour en fonction de l’évolution des textes, ni de leur interprétation par la jurisprudence ou la doctrine.

Compte tenu de la sensibilité, de la variété des situations, des enjeux et de l’évolution constante de la matière fiscale, il est recommandé aux non-spécialistes de consulter un professionnel, le plus souvent un avocat fiscaliste, pour assurer la sécurité juridique de leurs opérations. La rédaction décline toute responsabilité quant à l’application des mesures présentées dans la rubrique “En pratique”.

Extraits de la décision du Conseil d’Etat :

(…)

1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, le 28 juillet 2016, Mme C… B… a notamment apporté à la société par actions simplifiée (SAS) GA 7, dont elle était jusque-là l’associée unique, 6 541 actions de la société par actions simplifiée (SAS) Gaillard et reçu en contrepartie 2 741 675 actions nouvellement émises par la société GA 7, réalisant à cette occasion une plus-value de 3 064 804 euros. La société Gaillard a procédé, le 26 septembre 2016, au rachat puis à l’annulation de celles de ses actions qui avaient été apportées à la société GA 7. Le 27 octobre 2016, cette dernière société a réinvesti plus de 50 % du montant du produit de cette cession en procédant à l’acquisition, auprès de la société Gaillard, de 291 parts sociales de la société Groupement forestier de la forêt de Bauzon. M. et Mme B… ont déclaré en 2017, au titre de l’imposition de leurs revenus de l’année 2016, la plus-value réalisée lors de l’apport par Mme B… des titres de la société Gaillard qu’elle détenait à la société GA 7, sur laquelle ils ont appliqué l’abattement pour durée de détention de 65 % prévu par le b du 1 ter de l’article 150-0 D du code général des impôts. Par une réclamation du 9 septembre 2017, M. et Mme B… ont demandé le bénéfice du report d’imposition prévu par l’article 150-0 B ter du même code et, par suite, le dégrèvement de l’imposition de cette plus-value au titre de l’année 2016. L’administration a rejeté leur demande au motif que, dès lors que la société GA 7 contrôlait déjà, à l’issue de l’opération d’apport du 28 juillet 2016, la société Groupement forestier de la forêt de Bauzon, le réinvestissement par la première de plus de 50 % du produit de la cession des titres apportés dans l’acquisition de titres de la seconde ne pouvait être regardé comme lui ayant conféré le contrôle de celle-ci, condition à laquelle le 2° du I de l’article 150-0 B ter du code général des impôts subordonne le maintien du report d’imposition de la plus-value d’apport. Le ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique se pourvoit en cassation contre l’arrêt du 23 février 2023 par lequel la cour administrative d’appel de Toulouse a prononcé la décharge des cotisations d’impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles M. et Mme B… ont été assujettis au titre de l’année 2016 à raison de la plus-value d’apport en litige, réformé le jugement du tribunal administratif de Montpellier du 28 décembre 2020 en ce qu’il avait de contraire et rejeté le surplus des conclusions de leur appel, relatives aux majorations mises à leur charge en application de l’article 1730 du code général des impôts.

2. Aux termes du I de l’article 150-0 B ter du code général des impôts, dans sa rédaction applicable au litige :  » L’imposition de la plus-value réalisée, directement ou par personne interposée, dans le cadre d’un apport de valeurs mobilières, de droits sociaux, de titres ou de droits s’y rapportant tels que définis à l’article 150-0 A à une société soumise à l’impôt sur les sociétés ou à un impôt équivalent est reportée si les conditions prévues au III du présent article sont remplies. (…) Il est mis fin au report d’imposition à l’occasion : (…) 2° De la cession à titre onéreux, du rachat, du remboursement ou de l’annulation des titres apportés, si cet événement intervient dans un délai, décompté de date à date, de trois ans à compter de l’apport des titres. Toutefois, il n’est pas mis fin au report d’imposition lorsque la société bénéficiaire de l’apport cède les titres dans un délai de trois ans à compter de la date de l’apport et prend l’engagement d’investir le produit de leur cession, dans un délai de deux ans à compter de la date de la cession et à hauteur d’au moins 50 % du montant de ce produit, dans le financement d’une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière, à l’exception de la gestion d’un patrimoine mobilier ou immobilier, dans l’acquisition d’une fraction du capital d’une société exerçant une telle activité, sous la même exception, et qui a pour effet de lui en conférer le contrôle au sens du 2° du III du présent article (…) Le non-respect de la condition de réinvestissement met fin au report d’imposition au titre de l’année au cours de laquelle le délai de deux ans expire « . Il résulte de ces dispositions, éclairées par leurs travaux préparatoires, que le maintien du report d’imposition de la plus-value réalisée, dans les conditions prévues à cet article, à l’occasion de l’apport de titres à une société est, lorsqu’il procède du réinvestissement, dans les proportions et délais requis, du produit de la cession à titre onéreux, du rachat, du remboursement ou de l’annulation des titres apportés dans l’acquisition d’une fraction du capital d’une société exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière, à l’exception de la gestion d’un patrimoine mobilier ou immobilier, subordonné à ce que la première société, qui doit obtenir par ce réinvestissement le contrôle de la seconde, au sens du 2° du III de l’article 150-0 B ter du code général des impôts, n’en dispose pas déjà à la date à laquelle intervient cette acquisition.

3. Pour juger que le rachat et l’annulation, par la société Gaillard, le 26 septembre 2016, de ceux de ses titres qui avaient été apportés le 28 juillet 2016 par Mme B… à la société GA 7 n’avait pas mis fin au report d’imposition, prévu par l’article 150-0 B ter du code général des impôts, de la plus-value réalisée à l’occasion de cet apport, la cour s’est fondée sur ce qu’il résultait de l’instruction que la société GA 7 avait réinvesti plus de 50 % du montant du produit du rachat dans l’acquisition, le 27 octobre 2016, de 291 parts sociales de la société Groupement forestier de la forêt de Bauzon, ce qui lui avait permis de détenir 301 des 600 parts composant le capital de cette société et ainsi d’en acquérir le contrôle.

4. La cour a en outre jugé que la circonstance, à la supposer établie, que la société GA 7 contrôlait la société Groupement forestier de la forêt de Bauzon à l’issue de l’opération d’apport du fait de la détention par la société Gaillard de la quasi-totalité des parts de cette société ne permettait pas, par elle-même, de regarder comme non satisfaite la condition de réinvestissement avec prise de contrôle à laquelle l’article 150-0 B ter du code général des impôts subordonne le maintien du report d’imposition en cas de cession des titres apportés, dès lors que la société GA 7 avait, à la date du réinvestissement, perdu ce contrôle du fait du rachat et de l’annulation des titres de la société Gaillard au travers desquels elle l’exerçait. En statuant ainsi, la cour administrative d’appel, qui a porté sur les faits de l’espèce une appréciation exempte de dénaturation et n’a pas insuffisamment motivé son arrêt, n’a pas commis d’erreur de droit.

5. Il résulte de ce qui précède que le ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique n’est pas fondé à demander l’annulation des articles 1er à 3 de l’arrêt qu’il attaque.

(…)








 

Impôt sur la fortune : pas d’exonération des ORA en tant que biens professionnels

On sait que l’exonération d’impôt sur la fortune en faveur des biens professionnels s’applique aux parts et actions d’une société dont le contribuable est dirigeant et dont il contrôle au moins le quart du capital.En effet, sous l’empire de l’ex-impôt de solidarité sur la fortune, l’article 885 O bis du CGI, applicable jusque 2017, regardait comme des biens professionnels les parts et actions de sociétés soumises à l’impôt sur les sociétés à condition, notamment, que leur propriétaire exerce dans la société l’une des fonctions de direction mentionnée par la loi (gérant nommé conformément aux statuts d’une SARL ou SCA, associé en nom d’une société de personnes, président, directeur général, président du conseil de surveillance ou membre du directoire d’une SA) et qu’il possède 25 % au moins des droits de vote attachés aux titres émis par la société. Cette exonération était susceptible de s’appliquer en cas de détention indirecte : l’article 885 O bis ajoutait en effet que les titres détenus dans une société possédant une participation dans la société dans laquelle le redevable exerce ses fonctions sont pris en compte dans la proportion de cette participation.

Dans chacun des deux litiges tranchés par la Cour de cassation le 14 février, le contribuable était associé d’une société holding qui avait souscrit des obligations remboursables en actions (ORA) émises par une société dont il était dirigeant (directeur général et président directeur général respectivement). Le contribuable avait estimé pour exonérer d’ISF, en tant que biens professionnels, ses parts de la holding à hauteur de leur valeur représentative des ORA, au motif qu’il était dirigeant de la société dont la holding avait souscrit des ORA et que ces dernières avaient été comptabilisées en fonds propres par cette société, et non en dettes. L’administration a remis en cause cette exonération et imposé la valeur des titres de la société holding à concurrence de la valeur de l’actif brut de cette société correspondant aux ORA.

Dans les deux arrêts commentés, la Cour de cassation valide ces redressements. Relevant que les ORA sont, jusqu’à leur remboursement, des obligations, si bien que le porteur d’ORA est titulaire d’une créance d’attribution d’actions, la Cour en déduit que les ORA détenues par la société holding ne pouvaient être qualifiées de biens professionnels et être exclues du total de l’actif brut cette société mentionné par le contribuable dans ses déclarations d’ISF.

Elle juge en effet, d’une part, que les ORA émises par une société dans laquelle le redevable exerce ses fonctions ne constituent pas des parts ou actions de cette société et, par conséquent, ne sont pas susceptibles d’être considérées comme des biens professionnels et, d’autre part, qu’a fortiori la détention d’ORA émises par une société dans laquelle le redevable exerce ses fonctions ne constitue pas une participation, au sens des dispositions de l’article 885 O bis du CGI relatives aux participations indirectes. 

En pratique

Les ORA émises par une société dans laquelle le redevable exerce ses fonctions ne peuvent pas être considérées comme des biens professionnels.

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Compte tenu de la sensibilité, de la variété des situations, des enjeux et de l’évolution constante de la matière fiscale, il est recommandé aux non-spécialistes de consulter un professionnel, le plus souvent un avocat fiscaliste, pour assurer la sécurité juridique de leurs opérations. La rédaction décline toute responsabilité quant à l’application des mesures présentées dans la rubrique “En pratique”.

Extraits de la décision :

(…)

1. Selon l’arrêt attaqué (Paris, 3 janvier 2022) et les productions, M. [X] [S] est l’associé unique de la société holding de droit belge Forestheir, laquelle a souscrit des obligations remboursables en actions (ORA) émises par la société par action simplifiée Groupe petit [S], anciennement dénommée Sylve Invest (la société [S]), dont M. [S] est directeur général.

2. Le 25 novembre 2015, l’administration fiscale a notifié à M. et Mme [S] une proposition de rectification au titre de l’impôt de solidarité sur la fortune (ISF) pour les années 2009 à 2013 et de contribution exceptionnelle sur la fortune au titre de l’année 2012, remettant en cause l’exonération, au titre des biens professionnels, de la valeur des titres de la société Forestheir à concurrence de la valeur réelle de l’actif brut de cette société correspondant aux ORA qu’elle avait souscrites auprès de la société [S].

3. Après avis de mise en recouvrement (AMR) et rejet de leur réclamation, M. et Mme [S] ont saisi le tribunal judiciaire afin d’obtenir l’annulation de l’AMR et de la décision de rejet de leur réclamation.

(…)

6. Selon l’article 885 E du code général des impôts, alors applicable, l’assiette de l’ISF est constituée par la valeur nette au 1er janvier de l’année, de l’ensemble des biens, droits et valeurs imposables appartenant aux personnes visées à l’article 885 A du même code.

7. Il résulte des articles 885 A et 885 O bis, 2°, du code général des impôts, alors applicables, que sont considérés comme des biens professionnels exonérés d’ISF les parts et actions d’une société soumise à l’impôt sur les sociétés dans laquelle le redevable exerce l’une des fonctions énumérées au 1° de ce texte, à condition que le redevable possède 25 % au moins des droits de vote attachés aux titres émis par la société, directement ou par l’intermédiaire de son conjoint ou de leurs ascendants ou descendants ou de leurs frères et sœurs. Les titres détenus dans les mêmes conditions dans une société possédant une participation dans la société dans laquelle le redevable exerce ses fonctions sont pris en compte dans la proportion de cette participation ; la valeur de ces titres qui sont la propriété personnelle du redevable est exonérée à concurrence de la valeur réelle de l’actif brut de la société qui correspond à la participation dans la société dans laquelle le redevable exerce ses fonctions.

8. Il résulte de l’article L. 213-5 du code monétaire et financier que les obligations sont des titres de créance négociables qui, dans une même émission, confèrent les mêmes droits de créance pour une même valeur nominale.

9. Après avoir exactement énoncé que les ORA, instruments financiers hybrides, sont, jusqu’à leur remboursement, des obligations, l’arrêt retient, par motifs propres et adoptés, qu’un porteur d’ORA est titulaire d’une créance d’attribution d’actions automatiquement souscrites par le remboursement des ORA. Il retient encore que la société Forestheir, qui a souscrit en 2007 des ORA émises par la société [S] qui ont été remboursées par anticipation en 2012, détenait une créance d’attribution d’actions.

10. L’arrêt, qui ne constate pas que l’administration a été saisie de la rectification d’une erreur comptable, relève également que la société Forestheir, a enregistré les ORA en tant que valeurs mobilières de placement au compte 27 intitulé « autres immobilisations financières » qui regroupe les droits de créances.

11. De ces énonciations, constatations et appréciations, la cour d’appel a exactement déduit que les ORA détenues par la société Forestheir ne pouvaient être qualifiées de biens professionnels et être exclues du total de l’actif brut de la société Forestheir mentionné par M. et Mme [S] dans leurs déclarations d’ISF.

12. Le moyen, inopérant en sa seconde branche, n’est donc pas fondé pour le surplus.

(…)

1. Selon l’arrêt attaqué (Paris, 1er mars 2021) et les productions, M. [O] [X] est associé de la société holding de droit belge Forest One, laquelle a souscrit des obligations remboursables en actions (ORA) émises par la société par actions simplifiée Groupe petit [X], anciennement dénommée Sylve Invest, dont M. [X] est président directeur général.

2. Le 26 novembre 2015, l’administration fiscale a adressé à M. et Mme [X] une proposition de rectification portant rappel d’impôt de solidarité sur la fortune (ISF) et de contribution exceptionnelle sur la fortune, remettant en cause l’exonération, au titre des biens professionnels, de la valeur des titres de la société Forest One à concurrence de la valeur réelle de l’actif brut de cette société correspondant aux ORA qu’elle avait souscrites auprès de la société [X].

3. Après rejet de leur réclamation, M. et Mme [X] ont assigné l’administration fiscale aux fins d’obtenir la décharge des droits supplémentaires réclamés.

(…)

6. Il résulte des articles 885 A et 885 O bis, 2°, du code général des impôts, alors applicables, que sont considérés comme des biens professionnels exonérés d’ISF les parts et actions d’une société soumise à l’impôt sur les sociétés dans laquelle le redevable exerce l’une des fonctions énumérées au 1° de ce texte, à condition que le redevable possède 25 % au moins des droits de vote attachés aux titres émis par la société, directement ou par l’intermédiaire de son conjoint ou de leurs ascendants ou descendants ou de leurs frères et sœurs. Les titres détenus dans les mêmes conditions dans une société possédant une participation dans la société dans laquelle le redevable exerce ses fonctions sont pris en compte dans la proportion de cette participation ; la valeur de ces titres qui sont la propriété personnelle du redevable est exonérée à concurrence de la valeur réelle de l’actif brut de la société qui correspond à la participation dans la société dans laquelle le redevable exerce ses fonctions.

7. Les ORA constituent, dans le patrimoine de leur souscripteur, jusqu’à leur remboursement, des obligations ayant la nature de créances, peu important qu’elles soient inscrites, dans la comptabilité de la société émettrice, dans la catégorie des fonds propres et non dans celle des dettes.

8. Il s’ensuit que les ORA émises par une société soumise à l’impôt sur les sociétés dans laquelle le redevable exerce ses fonctions ne constituent pas des parts ou actions de cette société et, par conséquent, ne sont pas susceptibles d’être considérées comme des biens professionnels.

9. Ne constitue a fortiori pas une participation, au sens de l’article 885 O bis, 2°, du code général des impôts, la détention d’ORA émises par une société dans laquelle le redevable exerce ses fonctions, de sorte que la valeur des titres de la société détentrice de ces ORA, qui sont la propriété personnelle du redevable, ne saurait être exonérée à concurrence de la valeur réelle de l’actif brut de cette société correspondant à la valeur desdites ORA.

10. Le moyen, qui postule le contraire, n’est donc fondé en aucune de ses branches.







 

Retenue à la source sur le salaire d’un dirigeant étranger :

Dans cette affaire, le litige portait sur les modalités d’imposition des salaires versées par une filiale d’une société d’assurance à son dirigeant de nationalité suisse. La société avait fait application de la retenue à la source de l’article 182 A, applicable aux salaires de source française versés à des personnes qui ne sont pas fiscalement domiciliés en France, au prorata du temps de travail effectué sur le sol français. Dans le cadre d’un contrôle, l’administration fiscale a estimé que la totalité de la rémunération allouée au dirigeant devait être soumise à cette retenue à la source, et le tribunal administratif de Cergy-Pontoise, puis la CAA de Versailles lui ont donné raison, en se fondant sur la jurisprudence du Conseil d’Etat qui juge que les salaires versés à  l’occasion ou en contrepartie d’une activité professionnelle exercée en France à un salarié qui n’y est pas fiscalement domicilié sont soumis à la retenue à la source (CE 10 août 2007 Sté USG France, n° 292577).

Saisi d’un pourvoi en cassation, le Conseil d’Etat a en premier lieu écarté le moyen tiré de ce que le dirigeant, qui effectuait de fréquent déplacements à l’étranger, pour partie liés à sa résidence en Suisse, ne pouvait être regardé comme ayant exercé son activité professionnelle en France. Il juge que sauf circonstances particulières, le dirigeant d’une société implantée en France doit être regardé comme y exerçant ses fonctions de mandataires social, quand bien même il se déplace à l’étranger pour conclure des contrats avec les clients et les fournisseurs de celle-ci. Le juge de cassation n’a pas davantage été sensible à l’argumentation selon laquelle, faute de définition dans la convention fiscale franco-suisse du lieu d’exercice d’une activité, la cour aurait dû se référer aux commentaires du modèle de l’OCDE.

En effet, le juge d’appel n’a pas commis d’erreur d’interprétation des clauses conventionnelles en se bornant à constater que les stipulations du 1 de l’article 17 de la convention fiscale franco-helvétique avaient pour objet de répartir le pouvoir d’imposer entre les Etats contractants en définissant une mécanique reposant sur l’attribution du pouvoir de taxer les salaires à l’Etat de la résidence du salarié, à moins que l’intéressé n’exerce l’emploi dans l’autre Etat, auquel cas cet Etat acquière lui aussi le pouvoir d’imposer, à charge pour l’Etat de la résidence d’éliminer la double imposition qui en résulte. Comme on peut le constater, ces dispositions, qui ont pour seul objet la répartition du pouvoir d’imposer entre les deux Etats, ne permettent pas d’envisager une « proratisation » de ce droit en fonction de la durée d’exercice de l’activité dans chacun des deux pays. 

Le Conseil d’Etat a en revanche soulevé d’office un moyen d’ordre public tiré de la méconnaissance du champ d’application de la retenue à la source de l’article 182 A : dès lors que le dirigeant de la société remplissait, de par l’activité exercée sur le sol français, les conditions permettant de le regarder comme résident fiscal au sens de l’article 4 B du CGI, il devait être imposé à l’impôt sur le revenu selon les conditions de droit commun. La seule circonstance qu’il pouvait également être regardé comme résident fiscal de Suisse était sans incidence aucune sur les modalités selon lesquelles il devait être imposé en France.

En pratique

Les salaires versés à l’occasion ou en contrepartie d’une activité professionnelle exercée en France à un salarié qui n’y est pas fiscalement domicilié sont soumis à la retenue à la source de l’article 182 A du CGI. Dans le cas d’un mandataire social d’une société établie en France, l’activité exercée est censée être réalisée en France et les rémunérations qui lui sont versées doivent être déclarées et soumises à l’impôt sur le revenu selon les modalités de droit commun. La circonstance qu’il se déplace périodiquement à l’étranger pour y rejoindre sa famille n’autorise pas l’administration à faire application de la retenue à la source de l’article 182 A du CGI.

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Compte tenu de la sensibilité, de la variété des situations, des enjeux et de l’évolution constante de la matière fiscale, il est recommandé aux non-spécialistes de consulter un professionnel, le plus souvent un avocat fiscaliste, pour assurer la sécurité juridique de leurs opérations. La rédaction décline toute responsabilité quant à l’application des mesures présentées dans la rubrique “En pratique”.

Extraits de la décision du Conseil d’Etat :

(…) 2. Aux termes de l’article 4 A du code général des impôts : « Les personnes qui ont en France leur domicile fiscal sont passibles de l’impôt sur le revenu en raison de l’ensemble de leurs revenus. Celles dont le domicile fiscal est situé hors de France sont passibles de cet impôt en raison de leurs seuls revenus de source française ». Aux termes de son article 4 B : « 1. Sont considérées comme ayant leur domicile fiscal en France au sens de l’article 4 A : a. Les personnes qui ont en France leur foyer ou le lieu de leur séjour principal ; b. Celles qui exercent en France une activité professionnelle, salariée ou non, à moins qu’elles ne justifient que cette activité y est exercée à titre accessoire (…) ». Aux termes de l’article 182 A du même code : « A l’exception des salaires entrant dans le champ d’application de l’article 182 A bis, les traitements, salaires, pensions et rentes viagères, de source française, servis à des personnes qui ne sont pas fiscalement domiciliées en France donnent lieu à l’application d’une retenue à la source. ». Il résulte de ces dispositions qu’une personne qui exerce en France une activité professionnelle à titre non accessoire a, de ce fait, son domicile fiscal en France au sens des dispositions de l’article 4 B du code général des impôts et que les salaires qui lui sont versés à ce titre ne peuvent, par suite, donner lieu à l’application de la retenue à la source prévue par les dispositions précitées de l’article 182 A du même code, la circonstance que l’intéressé puisse être regardé, en application des stipulations d’une convention fiscale conclue avec un autre Etat, comme résident de cet autre Etat et non comme résident de France étant dépourvue d’incidence à cet égard.

3. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. A, en sa qualité de directeur général de la société française B, fonctions exercées à temps complet et comportant des responsabilités de direction, d’encadrement et de supervision de nombreuses filiales, exerçait en France une activité professionnelle non accessoire, alors même qu’il effectuait des déplacements professionnels à l’étranger et qu’il travaillait occasionnellement à distance, pour convenance personnelle, depuis la Suisse où résidait sa famille. En s’abstenant de relever d’office que l’intéressé était, de ce fait, fiscalement domicilié en France au sens du droit français et que les rémunérations de nature salariale qu’il percevait à raison de ce mandat social ne pouvaient dès lors être soumises à la retenue à la source de l’article 182 A du code général des impôts, la cour administrative d’appel de Versailles a méconnu le champ d’application de la loi. Par suite, et sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les moyens du pourvoi, son arrêt doit être annulé.

4. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de régler l’affaire au fond en application de l’article L. 821-2 du code de justice administrative.

5. Il résulte de l’instruction, ainsi qu’il a été dit au point 3, que M. A exerçait en France une activité professionnelle à titre non accessoire, de sorte qu’il avait son domicile fiscal en France au sens des dispositions de l’article 4 B du code général des impôts. Par suite, sans qu’il y ait lieu de faire application des stipulations de la convention conclue le 9 septembre 1966 entre la France et la Suisse en vue d’éliminer les doubles impositions en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune et de prévenir la fraude et l’évasion fiscales, la société B. ne pouvait être soumise à la retenue à la source de l’article 182 A du code général des impôts à raison des rémunérations de nature salariale qu’elle versait à l’intéressé. Par suite, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les moyens de son appel, la société B. (…) est fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement qu’elle attaque, le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à la décharge des rappels de retenue à la source en litige (…) ».







 

Apport de titres souscrits en exercice de BSPCE : éligibilité au sursis d’imposition

On sait que les gains de cession de titres souscrits en exercice de BSPCE bénéficient d’un régime fiscal dérogatoire, prévu à l’article 163 bis G du CGI : ils sont imposables selon les modalités prévues pour les plus-values sur valeurs mobilières à l’article 150-0 A du CGI, à un taux qui varie selon l’ancienneté des fonctions exercées par le bénéficiaire (un taux majoré étant prévu lorsqu’il exerce son activité ou son mandat dans la société dans laquelle il a bénéficié de l’attribution des bons depuis moins de trois ans à la date de la cession).

Le renvoi opéré aux règles d’imposition des plus-values sur valeurs mobilières prévues par l’article 150-0 A du CGI posait la question suivante : en cas d’apport de titres souscrits en exercice de BSPCE, la plus-value d’apport peut-elle bénéficier du sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B du code ?

Par un rescrit publié et intégré dans la base Bofip le 25 mai 2023, l’administration a répondu à cette question par la négative. Elle a en effet considéré que, dans le cadre du régime fiscal prévu à l’article 163 bis G du CGI, le renvoi à l’article 150-0 A du CGI a seulement pour objet de définir les modalités d’assiette applicables au gain résultant de la cession de titres souscrits en exercice de BSPCE, et ne saurait s’interpréter comme un renvoi implicite à l’ensemble du régime des plus-values mobilières et, notamment, à l’article 150-0 B du CGI relatif au sursis d’imposition. Elle a donc considéré que le gain résultant de l’apport des titres reçus en exercice des BSPCE serait imposé dès l’année de l’apport, selon les dispositions de l’article 163 bis G du CGI.

Le Conseil d’Etat, dans sa décision du 5 février 2024, invalide cette interprétation de l’article 163 bis G du CGI et annule ces commentaires administratifs.

Apportant une précision inédite dans sa jurisprudence sur la fiscalité des dirigeants, il juge en effet, sur la base des travaux préparatoires des lois de finances pour 1998 et 2000 dont ces dispositions sont issues, que le législateur a entendu soumettre le gain de cession de titres souscrits en exercice de BSPCE au régime de droit commun des plus-values de cession de valeurs mobilières prévu aux articles 150-0 A et suivants du même code, sous la seule réserve des règles particulières de taux qu’il édicte.

Il en résulte donc, notamment, qu’en cas d’apport à une société non contrôlée par l’apporteur de titres souscrits en exercice de tels bons, le gain résultant de cet apport n’est pas immédiatement taxable mais bénéficie du sursis d’imposition de l’article 150-0 B.

En pratique

Les commentaires administratifs publiés le 25 mai 2023, refusant le bénéfice du sursis d’imposition en cas d’apport de titres souscrits en exercice de BSPCE, sont annulés rétroactivement ; la plus-value d’apport peut dès lors bénéficier du sursis d’imposition dans les conditions de droit commun.

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Nota : La rubrique “En pratique” est conçue pour permettre aux professionnels de la fiscalité d’appréhender rapidement les conséquences pratiques d’un texte afin d’en faciliter la lecture et la mémorisation. De par sa nature, le contenu de cette rubrique peut être réducteur. De plus, elle est rédigée en simultané avec le texte principal et n’est pas mise à jour en fonction de l’évolution des textes, ni de leur interprétation par la jurisprudence ou la doctrine.

Compte tenu de la sensibilité, de la variété des situations, des enjeux et de l’évolution constante de la matière fiscale, il est recommandé aux non-spécialistes de consulter un professionnel, le plus souvent un avocat fiscaliste, pour assurer la sécurité juridique de leurs opérations. La rédaction décline toute responsabilité quant à l’application des mesures présentées dans la rubrique “En pratique”.

Extraits de la décision du Conseil d’Etat :

(…)

1. M. A… demande l’annulation pour excès de pouvoir des commentaires administratifs publiés le 25 mai 2023 au Bulletin officiel des finances publiques (BOFiP) – Impôts sous la référence BOI-RES-RSA-000127, du dernier alinéa du paragraphe 1 des commentaires administratifs publiés le 25 mai 2023 au BOFiP – Impôts sous la référence BOI-RSA-ES-20-40-30 ainsi que du dernier alinéa du paragraphe 1 des commentaires administratifs publiés le 25 mai 2023 au BOFiP – Impôts sous la référence BOI-RPPM-PVBMI-30-10-20-10.

2. Aux termes du premier de ces commentaires administratifs, dont la teneur est reprise en substance dans les autres commentaires attaqués :  » Dans le cadre du régime fiscal de faveur prévu à l’article 163 bis G du CGI, le renvoi à l’article 150-0 A du CGI a pour objet de définir les modalités d’assiette applicables au gain résultant de la cession de titres souscrits en exercice de BSPCE [bons de souscription de parts de créateur d’entreprise]. Il ne peut s’agir d’un renvoi implicite à l’ensemble du régime des plus-values mobilières et, notamment, à l’article 150-0 B du CGI relatif au sursis d’imposition. / Dès lors, le gain résultant de l’apport de titres reçus en exercice des BSPCE ne bénéficie pas du mécanisme du sursis d’imposition. Ce gain sera imposé au titre de l’année de l’apport selon les dispositions de l’article 163 bis G du CGI (…) « .

(…)

4. D’une part, l’article 163 bis G du code général des impôts dispose que  » I.- Le gain net réalisé lors de la cession des titres souscrits en exercice des bons attribués dans les conditions définies aux II à III est imposé dans les conditions prévues à l’article 150-0 A et aux 1 ou 2 de l’article 200 A. / Par dérogation aux dispositions du premier alinéa, le gain net précité est imposé dans les conditions prévues à l’article 150-0 A et au taux de 30 % lorsque le bénéficiaire exerce son activité ou, le cas échéant, son mandat dans la société dans laquelle il a bénéficié de l’attribution des bons depuis moins de trois ans à la date de la cession. (…) « .

5. D’autre part, aux termes de l’article 150-0 A du code général des impôts :  » I.-1. Sous réserve des dispositions propres aux bénéfices industriels et commerciaux, aux bénéfices non commerciaux et aux bénéfices agricoles ainsi que des articles 150 UB et 150 UC, les gains nets retirés des cessions à titre onéreux, effectuées directement, par personne interposée ou par l’intermédiaire d’une fiducie, de valeurs mobilières, de droits sociaux, de titres mentionnés au 1° de l’article 118 et aux 6° et 7° de l’article 120, de droits portant sur ces valeurs, droits ou titres ou de titres représentatifs des mêmes valeurs, droits ou titres, sont soumis à l’impôt sur le revenu (…) « . Aux termes de l’article 150-0 B du même code :  » Sous réserve des dispositions de l’article 150-0 B ter, les dispositions de l’article 150-0 A ne sont pas applicables, au titre de l’année de l’échange des titres, aux plus-values et moins-values réalisées dans le cadre d’une opération d’offre publique, de fusion, de scission, d’absorption d’un fonds commun de placement par une société d’investissement à capital variable, de conversion, de division, ou de regroupement, réalisée conformément à la réglementation en vigueur ou d’un apport de titres à une société soumise à l’impôt sur les sociétés (…) « .

6. Il résulte des dispositions de l’article 163 bis G du code général des impôts, éclairé par les travaux préparatoires de la loi du 30 décembre 1997 de finances pour 1998 dont il est issu et de la loi du 30 décembre 1999 de finances pour 2000 ayant réformé le régime des plus-values de cession de valeurs mobilières, que le législateur a entendu soumettre le gain net réalisé lors de la cession de titres souscrits en exercice de bons de souscription de parts de créateur d’entreprise au régime de droit commun des plus-values de cession de valeurs mobilières prévu aux articles 150-0 A et suivants du même code, sous la seule réserve des règles particulières de taux qu’il édicte. Ainsi, notamment, en cas d’apport à une société non contrôlée par l’apporteur de titres souscrits en exercice de tels bons, le gain résultant de cet apport n’est pas immédiatement taxable mais bénéficie du sursis d’imposition prévu par les dispositions de l’article 150-0 B du code général des impôts.

7. Par suite, en énonçant que le gain de cession réalisé lors de l’apport à une société non contrôlée de titres souscrits en exercice des bons de souscription de parts de créateur d’entreprise ne peut bénéficier du mécanisme du sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B du code général des impôts, les commentaires attaqués méconnaissent les dispositions dont ils ont pour objet d’éclairer la portée. Ils doivent en conséquence être annulés. (…)


 

BSPCE : il est possible d’acquérir en PEA des actions en exercice des bons

Parmi les outils d’intéressement des dirigeants, les bons de souscription de parts de créateurs d’entreprise (BSPCE) occupent une place de choix, en raison notamment du régime fiscal dérogatoire qui leur est accordé à l’article 163 bis G du CGI.

Ces bons ne peuvent toutefois pas figurer sur un PEA : en effet, ils ne figurent pas parmi les emplois que peuvent recevoir les sommes  versées au compte espèce du PEA, et ce au moins depuis une loi de finances rectificative du 29 décembre 2013 qui a resserré les dispositions du code monétaire et financier listant ces emplois éligibles (article L. 221-31).

Se pose depuis lors une question : le législateur a-t-il exclu du PEA seulement les bons eux-mêmes, ou également les titres acquis lors de l’exercice des bons ?

La doctrine administrative a apporté une réponse claire en retenant une interprétation large de l’exclusion : elle considère que les titres acquis en exercice de BSPCE ne peuvent figurer en PEA (cf. § 540 et 585 de l’instruction référencée BOI-RPPM-RCM-40-50-20-20 publiés le 25 septembre 2017).

La jurisprudence fiscale n’avait toutefois jusqu’alors pas eu l’occasion de se prononcer sur cette question.

La décision du Conseil d’Etat du 8 décembre 2023 commentée vient trancher ce débat, en invalidant l’interprétation de l’administration.

Saisi d’un recours pour excès de pouvoir contre le refus d’abroger cette instruction fiscale, il juge que, si le code monétaire et financier exclut la possibilité d’inscrire dans un PEA des BSPCE, ni ces dispositions, ni aucune autre disposition législative ou réglementaire ne font obstacle à ce que les sommes versées sur ce plan soient employées pour l’acquisition, en exercice de tels bons, de titres éligibles au plan. La loi ne comporte en effet pas d’exclusion expresse d’une telle acquisition, à la différence des stock-options.

La doctrine administrative contraire est jugée illégale.

En pratique

Les sommes versées en PEA peuvent être employées pour acquérir, en exercice de BSPCE, des titres éligibles au plan. La doctrine administrative contraire devra être abrogée.

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Compte tenu de la sensibilité, de la variété des situations, des enjeux et de l’évolution constante de la matière fiscale, il est recommandé aux non-spécialistes de consulter un professionnel, le plus souvent un avocat fiscaliste, pour assurer la sécurité juridique de leurs opérations. La rédaction décline toute responsabilité quant à l’application des mesures présentées dans la rubrique “En pratique”.

Extraits de la décision du Conseil d’Etat :

 (…)

1. M. B… demande l’annulation pour excès de pouvoir de la décision implicite par laquelle le ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique a refusé d’abroger les paragraphes nos 540 et 585 des commentaires administratifs publiés le 25 septembre 2017 au Bulletin officiel des finances publiques (BOFiP) – Impôts sous la référence BOI-RPPM-RCM-40-50-20-20, par lesquels l’administration fiscale a fait connaître son interprétation des dispositions de l’article L. 221-31 du code monétaire et financier, dans sa rédaction issue de l’article 13 de la loi du 29 décembre 2013 de finances rectificative pour 2013, en tant que ces commentaires excluent la possibilité d’inscrire dans un plan d’épargne en actions les titres acquis en exercice de bons de souscription de parts de créateur d’entreprise.

Sur le cadre juridique applicable :

2. Aux termes du II de l’article 163 bis G du code général des impôts :  » Les sociétés par actions peuvent attribuer des bons de souscription de parts de créateur d’entreprise, incessibles et émis dans les conditions prévues aux articles L. 228-91 et L. 228-92 du code de commerce, aux membres de leur personnel salarié, à leurs dirigeants soumis au régime fiscal des salariés et aux membres de leur conseil d’administration, de leur conseil de surveillance ou, en ce qui concerne les sociétés par actions simplifiées, de tout organe statutaire équivalent (…) « . Le I du même article prévoit que le gain net réalisé lors de la cession des titres souscrits en exercice de tels bons est imposé selon le régime des plus-values de cession de valeurs mobilières et droits sociaux au taux de 19 % pour les bons attribués jusqu’au 31 décembre 2017 et, pour les bons attribués à compter du 1er janvier 2018, au taux de 12,8 % sauf option globale pour une soumission au barème progressif de l’impôt sur le revenu, ce taux étant par dérogation de 30 % lorsque le bénéficiaire exerce son activité ou, le cas échéant, son mandat dans la société dans laquelle il a bénéficié de l’attribution des bons depuis moins de trois ans à la date de la cession.

3. Aux termes de l’article L. 221-31 du code monétaire et financier :  » I. – 1° Les sommes versées sur le plan d’épargne en actions reçoivent un ou plusieurs des emplois suivants : / a) Actions, à l’exclusion de celles mentionnées à l’article L. 228-11 du code de commerce, ou certificats d’investissement de sociétés, certificats coopératifs d’investissement, certificats mutualistes mentionnés aux articles L. 322-26-8 du code des assurances et L. 221-19 du code de la mutualité et certificats paritaires mentionnés à l’article L. 931-15-1 du code de la sécurité sociale ; / b) Parts de sociétés à responsabilité limitée ou de sociétés dotées d’un statut équivalent et titres de capital de sociétés régies par la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération « . Le 2° du I de ce même article L. 221-31 complète la liste, limitative, des titres, parts ou actions pour l’acquisition desquelles les sommes versées sur le plan d’épargne en actions peuvent être employées et le 3° précise que ces investissements peuvent être opérés au travers d’un contrat de capitalisation en unités de compte. Enfin, le II du même article précise ceux et celles des titres ou parts qui, bien que relevant des catégories mentionnées au I, ne peuvent figurer dans le plan d’épargne en actions. Les titres acquis en exercice de bons de souscription de parts de créateur d’entreprise ne sont pas mentionnés dans ce II.

4. Si l’article L. 221-31 du code monétaire et financier cité au point 3 exclut la possibilité d’inscrire dans un plan d’épargne en actions des bons de souscription de parts de créateur d’entreprise, de tels bons ne figurant pas au nombre des emplois énumérés par son I, ni ces dispositions, ni aucune autre disposition législative ou réglementaire ne font obstacle à ce que les sommes versées sur ce plan soient employées pour l’acquisition, en exercice de tels bons, de titres éligibles au plan en vertu de ce même I. Est sans incidence à cet égard, contrairement à ce que soutient le ministre en défense, l’abrogation par l’article 13 de la loi du 29 décembre 2013 de finances rectificative pour 2013 du c) du 1° du I de l’article L. 221-31 du code monétaire et financier, qui permettait d’inscrire dans un plan d’épargne en actions des droits ou bons de souscription ou d’attribution attachés à des actions ou parts de sociétés éligibles en vertu des a) et b) du même 1°.

Sur la question prioritaire de constitutionnalité :

5. Aux termes du premier alinéa de l’article 23-5 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel :  » Le moyen tiré de ce qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution peut être soulevé (…) à l’occasion d’une instance devant le Conseil d’Etat « . Il résulte des dispositions de ce même article que le Conseil constitutionnel est saisi de la question prioritaire de constitutionnalité à la triple condition que la disposition contestée soit applicable au litige ou à la procédure, qu’elle n’ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances, et que la question soit nouvelle ou présente un caractère sérieux.

6. M. B… soutient que le 1° du I de l’article L. 221-31 du code monétaire et financier, s’il devait être interprété comme excluant la possibilité d’inscrire dans un plan d’épargne en actions des titres acquis en exercice de bons de souscription de parts de créateur d’entreprise, porterait atteinte au principe d’égalité devant la loi, garanti par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, en ce qu’il instituerait une différence de traitement non justifiée entre les actionnaires détenant des actions à la suite de l’exercice de tels bons et ceux ayant acquis des titres identiques en dehors de ce dispositif, auxquels cette interdiction ne s’applique pas.

7. Toutefois, ainsi qu’il a été dit au point 4, si les bons de souscription de parts de créateur d’entreprise ne peuvent être inscrits sur un plan d’épargne en actions, les dispositions de l’article L. 221-31 du code monétaire et financier ne font pas obstacle à ce que les sommes versées sur un tel plan soient employées pour l’acquisition, en exercice de tels bons, de titres éligibles à ce plan.

8. Par suite, la question soulevée, qui n’est pas nouvelle, ne présente pas un caractère sérieux. Il n’y a pas ainsi lieu de la transmettre au Conseil constitutionnel.

Sur le recours pour excès de pouvoir :

9. Eu égard à l’argumentation qu’il soulève, M. B… doit être regardé comme contestant le refus d’abroger, d’une part, les mots :  » ainsi que les titres souscrits en exercice de ces bons  » figurant au onzième alinéa du paragraphe n° 540 des commentaires administratifs attaqués et, d’autre part, le deuxième alinéa du paragraphe n° 585 de ces mêmes commentaires, qui interprète l’article L. 221-31 du code monétaire et financier, tel que modifié notamment par le b) du 1° du A du I de l’article 13 de la loi du 29 décembre 2013 de finances rectificatives pour 2013, comme interdisant l’inscription dans un plan d’épargne en actions des actions acquises par l’exercice de bons de souscription de parts de créateur d’entreprise.

10. Il résulte de ce qui a été dit au point 4 qu’en énonçant, d’une part, au onzième alinéa de leur paragraphe n° 540 que les dispositions du 2° du II de l’article L. 221-31 du code monétaire et financier font obstacle à ce que les titres souscrits en exercice de tels bons puissent être inscrits dans un plan d’épargne en actions et, d’autre part, au deuxième alinéa du paragraphe n° 585, que les dispositions du b du 1° du A du I de l’article 13 de la loi du 29 décembre 2013 de finances rectificative pour 2013 ont pour effet d’interdire l’inscription dans un plan d’épargne en actions non seulement des droits et bons de souscription ou d’attribution d’actions ou parts de société, notamment des bons de souscription de parts de créateurs d’entreprise, mais également des actions ou parts acquises par leur exercice, les commentaires attaqués ajoutent incompétemment aux dispositions législatives qu’ils ont pour objet d’expliciter. Par suite, M. B… est fondé à demander l’annulation du refus d’abroger les énonciations qu’il conteste.

Sur les conclusions à fin d’injonction :

11. L’annulation de la décision par laquelle le ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique a refusé d’abroger les mots  » ainsi que les titres souscrits en exercice de ces bons  » au paragraphe n° 540 et le deuxième alinéa du paragraphe n° 585 des commentaires administratifs publiés le 25 septembre 2017 sous la référence BOI-RPPM-RCM-40-50-20-20, implique nécessairement l’abrogation de ces énonciations. Il y a lieu pour le Conseil d’Etat d’enjoindre au ministre de procéder à cette abrogation dans un délai de deux mois à compter de la notification de la présente décision.

 (…)

Management package : conséquences en matière de prélèvements sociaux de la jurisprudence du Conseil d’Etat

Depuis ses décisions remarquées du 13 juillet 2021 sur les gains de management package, le Conseil d’Etat juge, dans le prolongement de sa jurisprudence antérieure, que des gains de cession d’actions et de bons de souscription d’actions (BSA) sont susceptibles d’être qualifiés, pour leur soumission à l’impôt sur le revenu, de traitements et salaires, lorsque, eu égard aux conditions de réalisation du gain de cession, ce gain doit être regardé comme acquis, non à raison de la qualité d’investisseur du cédant, mais en contrepartie de ses fonctions de salarié ou de dirigeant. Par ailleurs, lorsque les BSA ont été acquis à un prix préférentiel, cette circonstance est de nature à révéler l’existence d’un avantage salarial à concurrence de la différence entre le prix ainsi acquitté et cette valeur.

Il en résulte notamment que les gains de cession de BSA attribués dans le cadre de management packages en contrepartie de fonctions de salarié ou de dirigeant, qui ont été fréquemment logés en plan d’épargne en actions (PEA), ne peuvent bénéficier de l’exonération liée au plan, qui est propre aux plus-values de cession de valeurs mobilières : au contraire, ils sont soumis au barème progressif de l’impôt sur le revenu, dans la catégorie des traitements et salaires.

Une question se posait toutefois dès lors que les contribuables, qui ont regardé ces gains comme des plus-values sur valeurs mobilières, ont pu acquitter les contributions sociales sur les produits de placement (CSG, CRDS et contributions propres aux revenus du capital) : la qualification en traitements et salaires doit-elle conduire à la restitution de ces contributions sociales, au moins à hauteur de la différence de taux entre les contributions sur les revenus du travail et celles sur les revenus du capital ? Rappelons en effet que, du fait de contributions sociales propres aux revenus du capital, ceux-ci sont taxés à un taux plus élevé (l’écart est aujourd’hui de 7,5 points).

Par la décision commentée du 29 novembre 2023, le Conseil d’Etat juge que les dispositions relatives au PEA font obstacle à une telle restitution. Il relève en effet que les gains nets afférents aux retraits partiels de sommes d’un PEA sont soumis aux contributions sociales sur les revenus de placements, « quelle que soit l’origine des sommes retirées » : au sein du PEA, les sommes issues des différents placements sont fongibles, et l’article L. 136-7 du code de la sécurité sociale soumet à la CSG sur les produits de placement l’ensemble des gains de retrait de PEA, au prorata du montant du retrait par rapport à la valeur liquidative du plan.

Il ajoute qu’il en va notamment ainsi lorsque ces sommes proviennent, en tout ou partie, d’un gain de cession regardé comme acquis en contrepartie des fonctions de salarié ou de dirigeant du cédant et comme ayant, par suite, la nature de de traitements et salaires. Enfin, il juge que c’est en vain que le contribuable invoque l’autorité de chose jugée par les précédentes décisions concernant l’impôt sur le revenu.

Il en résulte donc une asymétrie entre impôt sur le revenu et contributions sociales, due aux dispositions propres à la taxation des gains réalisés en PEA : même si les gains ont une nature salariale, l’inclusion dans le PEA neutralise cette origine et conduit à leur imposition comme produits de placement.

En pratique

Gains de management package réalisés dans un PEA : double peine s’ils sont qualifiés de traitements et salaire : impôt sur le revenu au taux progressif et impossibilité d’obtenir la restitution des contributions sociales sur les produits de placement qui ont été acquittées. Notons que la décision ne tranche pas la question de la soumission aux prélèvements sociaux des gains de management package qui n’ont pas été réalisés dans un tel plan.

Nota : la loi de finances rectificative pour 2013 (article 13) a supprimé l’éligibilité des BSA au PEA pour l’avenir ; toutefois, la décision commentée conserve une actualité pour les BSA inscrits en PEA avant le 1er janvier 2014, qui sont couverts par une clause de grand père (II de cet article 13).

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Nota : La rubrique “En pratique” est conçue pour permettre aux professionnels de la fiscalité d’appréhender rapidement les conséquences pratiques d’un texte afin d’en faciliter la lecture et la mémorisation. De par sa nature, le contenu de cette rubrique peut être réducteur. De plus, elle est rédigée en simultané avec le texte principal et n’est pas mise à jour en fonction de l’évolution des textes, ni de leur interprétation par la jurisprudence ou la doctrine.

Compte tenu de la sensibilité, de la variété des situations, des enjeux et de l’évolution constante de la matière fiscale, il est recommandé aux non-spécialistes de consulter un professionnel, le plus souvent un avocat fiscaliste, pour assurer la sécurité juridique de leurs opérations. La rédaction décline toute responsabilité quant à l’application des mesures présentées dans la rubrique “En pratique”.

Extraits de la décision du Conseil d’Etat :

(…)

1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. B… a acquis en 2005 des actions et des bons de souscription d’actions (BSA) à l’occasion de la création de la société Kappa 42, constituée en vue du rachat de la société Chaussures Cendry. Ces titres ont été inscrit dans un plan d’épargne en actions ouvert à son nom en 2001. A la suite d’un examen contradictoire de sa situation fiscale personnelle, l’administration fiscale a estimé que le gain retiré par M. B… de la cession des BSA en 2007 avait la nature non d’une plus-value de cession de valeurs mobilières mais de salaires perçus par l’intéressé à raison de ses fonctions de directeur du développement de la société Chaussures Cendry, devant être soumis à l’impôt sur le revenu dans la catégorie des traitements et salaires. Par une décision du 13 juillet 2021, le Conseil d’Etat, statuant au contentieux a rejeté le pourvoi formé par M. B… contre l’arrêt par lequel la cour administrative d’appel de Paris a rejeté son appel contre le jugement du tribunal administratif de Versailles rejetant, notamment, sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti à ce titre.

2. Il ressort également des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. B… a opéré des retraits partiels sur son plan d’épargne en actions au cours des années 2010 à 2017, qui ont été soumis aux contributions sociales sur les produits de placements. M. B… se pourvoit en cassation contre l’arrêt du 14 janvier 2022 par lequel la cour administrative d’appel de Paris a rejeté son appel contre le jugement du 17 décembre 2019 par lequel le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la restitution de ces impositions.

3. Aux termes de l’article L. 136-7 du code de la sécurité sociale :  » I. – Lorsqu’ils sont payés à des personnes physiques fiscalement domiciliées en France au sens de l’article 4 B du code général des impôts, les produits de placements (…) sont assujettis à une contribution à l’exception de ceux ayant déjà supporté la contribution au titre des articles L. 136-3 et L. 136-4 du présent code ou des 3° et 4° du II du présent article. / (…) / II. Sont également assujettis à la contribution selon les modalités prévues au premier alinéa du I, pour la part acquise à compter du 1er janvier 1997 (…) : / (…) / 5° Le gain net réalisé ou la rente viagère versée lors d’un retrait de sommes ou valeurs ou de la clôture d’un plan d’épargne en actions défini à l’article 163 quinquies D du code général des impôts dans les conditions ci-après : / (…) / b) En cas de retrait ou de rachat n’entraînant pas la clôture du plan, le gain net afférent à chaque retrait ou rachat est déterminé par différence entre, d’une part, le montant du retrait ou rachat et, d’autre part, une fraction de la valeur liquidative ou de rachat au 1er janvier 1997 augmentée des versements effectués sur le plan depuis cette date et diminuée du montant des sommes déjà retenues à ce titre lors des précédents retraits ou rachats ; cette fraction est égale au rapport du montant du retrait ou rachat effectué à la valeur liquidative totale du plan à la date du retrait ou du rachat ; / (…) « .

(…)


9. Il résulte des dispositions du b du 5° du II de l’article L. 136-7 du code de la sécurité sociale cité au point 3, combinées aux dispositions du code général des impôts citées aux points 4 à 8 ci-dessus, que les gains nets afférents aux retraits partiels de sommes d’un plan d’épargne en actions sont soumis aux contributions sociales sur les revenus de placements instituées par ces dispositions, quelle que soit l’origine des sommes retirées. Il en va notamment ainsi lorsque ces sommes proviennent, en tout ou partie, du gain de cession de titres inscrits sur ce plan d’épargne, regardé, eu égard aux conditions dans lesquelles il est intervenu, comme acquis en contrepartie des fonctions de salarié ou de dirigeant du cédant et comme ayant, par suite, la nature de de traitements et salaires devant être soumis à l’impôt sur le revenu dans cette catégorie au titre de l’année de la cession en application des articles 79 et 82 du code général des impôts.

10. En premier lieu, il résulte de ce qui est dit au point 9 ci-dessus que la cour administrative d’appel de Paris a pu juger, sans erreur de droit ni erreur de qualification juridique des faits, que les gains résultant des retraits effectués par M. B… sur son plan d’épargne en actions devaient être, quelles que soient l’origine et la nature des fonds investis dans le plan, assujetties aux contributions sociales sur les produits de placements, sans qu’ait d’incidence la circonstance qu’une partie des sommes retirées provenait du produit de la cession de valeurs mobilières taxé dans la catégorie des traitements et salaires.

11. En deuxième lieu, s’il ressort des énonciations de l’arrêt attaqué que la cour a, à tort, relevé que le produit de la cession des BSA avait été  » versé  » dans son plan d’épargne en actions, alors qu’ainsi qu’il a été dit au point 1, les BSA étaient inscrits, avant leur cession, au compte de titres de ce plan d’épargne, il résulte de ce qui a été dit au point 10 ci-dessus que cette erreur de fait est sans incidence sur le bien-fondé de l’arrêt attaqué.

12. En dernier lieu, la décision du Conseil d’Etat, statuant au contentieux du 13 juillet 2021 mentionnée au point 1, qui a statué sur une contestation relative à des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu auxquelles M. B… a été assujetti au titre de l’année 2007 à raison du gain qu’il retiré de la cession des BSA inscrits dans son plan d’épargne en actions, a été rendue dans un litige ayant un objet différent de celui du présent litige. Dès lors, alors même que les contributions sociales contestées sont assises sur des retraits, intervenus entre 2010 et 2017, de sommes ayant notamment pour origine le gain résultant de cette cession, M. B… n’est pas fondé à soutenir que la cour aurait méconnu l’autorité de chose jugée qui s’attache à la décision du 13 juillet 2021.

(…)

Apport-cession : amendement au Sénat sur le réinvestissement du produit de cession

On se souvient que le dispositif de l’apport-cession (art. 150-0 B ter du CGI), qui permet à l’entrepreneur souhaitant céder son entreprise de bénéficier d’un report d’imposition sur la plus-value s’il réinvestit le produit de cession dans de nouvelles activités opérationnelles, a connu une importante réforme en loi de finances pour 2019 pour permettre le réinvestissement indirect via des fonds.

A cette occasion, le législateur a autorisé le remploi du produit de cession dans la souscription de parts ou actions de fonds communs de placement à risques (FCPR), de fonds professionnels de capital investissement (FCPI), de sociétés de libre partenariat (SLP) ou de sociétés de capital-risque (SCR) ou d’organismes européens similaires. L’actif du fonds doit être constitué, à l’expiration d’un délai de cinq ans, à hauteur d’au moins 75 % par des parts ou actions reçues en contrepartie de souscriptions en numéraire au capital initial ou à l’augmentation de capital de sociétés opérationnelles, ou par des parts ou actions émises par de telles sociétés lorsque leur acquisition en confère le contrôle (ou lorsque le fonds est partie à un pacte d’actionnaires et détient plus d’un quart du capital et des droits de vote de la société concernée par ce pacte à l’issue de cette acquisition). 

En contrepartie de cette nouvelle possibilité de remploi dans des fonds dont l’actif n’est constitué qu’à hauteur de 75 % d’investissements éligibles, le seuil minimal de remploi a été porté de 50 % à 60 % du produit de cession.

Un amendement au PLF 2024 adopté le 24 novembre au Sénat[1], avec avis de sagesse du Gouvernement qui a levé le gage, vient modifier ce nouveau dispositif sur deux points.

En premier lieu, il élargit les possibilités de remploi par le fonds dans des investissements en quasi-fonds propres voire en dette. Là où le quota de 75 % doit aujourd’hui être constitué exclusivement de titres souscrits au capital ou d’actions d’une société contrôlée par le fonds, l’amendement admet désormais l’ensemble des investissements retenus pour apprécier le quota défini dans le cadre de l’exonération des revenus de FCPR (art. 163 quinquies B du CGI, qui lui-même renvoie aux dispositions du code monétaire et financier) : il en résulte que seront susceptibles d’être admis, aux conditions énoncées par ces dispositions, les titres de capital ou donnant accès au capital, les avances en compte courant, les titres de créance de certaines sociétés non cotées ou encore les droits représentatifs d’un placement financier dans une entité investissant dans des sociétés non cotées. Toutefois, la part de ces nouveaux investissements est plafonnée à 10 % du montant total. Le quota reste par ailleurs fixé à 75 %, à la différence du quota de l’art. 163 quinquies B qui s’élève à 50 %.

En second lieu, en cas de non-respect de son quota par le fond, le report d’imposition ne prendra plus fin en totalité : il n’expirera désormais qu’à proportion de la quote-part du montant investi dans le fonds, prise en compte pour le respect de la condition de réinvestissement par rapport au montant de réinvestissement minimum de 60 %.

[1] Amendements I-627 rect. ter et I-986 rect. bis, identiques, adoptés après l’article 3 vicies du PLF 2024.

En pratique

Ces nouvelles conditions pourraient s’appliquer aux opérations d’apport-cession déjà réalisées. En effet, bien que ces modifications soient initialement prévues pour prendre effet pour les fonds et organismes constitués à partir de la promulgation de la loi de finances pour 2024, l’amendement autorise les fonds et organismes constitués avant cette date à opter pour l’application de ces dispositions, à condition de pouvoir démontrer qu’ils ont respecté les nouvelles règles de réinvestissement à la clôture de chaque semestre suivant la fin de leur deuxième exercice.

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Nota : La rubrique “En pratique” est conçue pour permettre aux professionnels de la fiscalité d’appréhender rapidement les conséquences pratiques d’un texte afin d’en faciliter la lecture et la mémorisation. De par sa nature, le contenu de cette rubrique peut être réducteur. De plus, elle est rédigée en simultané avec le texte principal et n’est pas mise à jour en fonction de l’évolution des textes, ni de leur interprétation par la jurisprudence ou la doctrine.

Compte tenu de la sensibilité, de la variété des situations, des enjeux et de l’évolution constante de la matière fiscale, il est recommandé aux non-spécialistes de consulter un professionnel, le plus souvent un avocat fiscaliste, pour assurer la sécurité juridique de leurs opérations. La rédaction décline toute responsabilité quant à l’application des mesures présentées dans la rubrique “En pratique”.

Abattement applicable aux gains de cession de titres de PME

Pour bénéficier des abattements fixes et pour durée de détention institués à l’article 150-0 D ter du CGI, le cédant doit avoir exercé au sein de la société dont les titres ou droits sont cédés, de manière continue pendant les cinq années précédant la cession de fonctions, de gérant d’une SARL ou d’une société en commandite par actions, soit d’associé d’une société de personnes, soit de président, de directeur général, de président du conseil de surveillance ou de membre du directoire d’une société par actions.

Par cette décision, le Conseil d’Etat vient de préciser que le fait d’avoir été régulièrement nommé à l’une de ces fonctions, constitue une condition nécessaire mais non suffisante pour bénéficier des abattements lors de la cession des titres : tout comme l’exonération d’ISF qui était applicable au titre des biens professionnels avant la suppression de cet impôt et son remplacement par l’IFI, il juge que les dispositions de l’article 150-0 D ter doivent être interprétées strictement, de sorte que le bénéfice de l’avantage fiscal est réservé aux dirigeants justifiant avoir assuré de manière effective, personnelle et continue la gestion de la société dont ils cèdent les titres lors des cinq années précédant cette cession, et ayant perçu une rémunération normale à ce titre.

En pratique

Cette décision illustre l’importance qui s’attache à être ne mesure de fournir les éléments démontrant que le dirigeant de la PME a personnellement exercé ces fonctions sur l’ensemble de la période de cinq ans précédent la cession des titres, et donc à formaliser les décisions prises, y compris lorsqu’elles relèvent de la gestion courante. 

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Extraits de la décision du Conseil d’Etat :

(…)

4. Aux termes de l’article 150-0 D ter du code général des impôts, dans sa rédaction issue de la loi du 29 décembre 2013 de finances pour 2014 : « I. – 1. Les gains nets mentionnés au 1 de l’article 150-0 D et déterminés dans les conditions prévues au même article retirés de la cession à titre onéreux d’actions, de parts de sociétés ou de droits portant sur ces actions ou parts sont réduits d’un abattement fixe de 500 000 € et, pour le surplus éventuel, de l’abattement prévu au 1 quater dudit article 150-0 D lorsque les conditions prévues au 3 du présent I sont remplies. (…) / 3. Le bénéfice des abattements mentionnés au 1 est subordonné au respect des conditions suivantes : (…) / 2° Le cédant doit : / a) Avoir exercé au sein de la société dont les titres ou droits sont cédés, de manière continue pendant les cinq années précédant la cession et dans les conditions prévues au 1° de l’article 885 O bis, l’une des fonctions mentionnées à ce même 1° (…) c) Cesser toute fonction dans la société dont les titres ou droits sont cédés et faire valoir ses droits à la retraite dans les deux années suivant ou précédant la cession ; (…) ». Le 1° de l’article 885 O bis du même code, dans sa rédaction applicable au litige, prévoit que sont concernées par les dispositions de cet article les personnes qui sont : « soit gérant nommé conformément aux statuts d’une société à responsabilité limitée ou en commandite par actions, soit associé en nom d’une société de personnes, soit président, directeur général, président du conseil de surveillance ou membre du directoire d’une société par actions. / Les fonctions énumérées ci-dessus doivent être effectivement exercées et donner lieu à une rémunération normale. Celle-ci doit représenter plus de la moitié des revenus à raison desquels l’intéressé est soumis à l’impôt sur le revenu dans les catégories des traitements et salaires, bénéfices industriels et commerciaux, bénéfices agricoles, bénéfices non commerciaux, revenus des gérants et associés mentionnés à l’article 62 (…) ».

5. Il résulte de la combinaison de ces dispositions, qui doivent être interprétées strictement, que le bénéfice de l’avantage fiscal prévu par l’article 150-0 D ter du code général des impôts est réservé aux dirigeants justifiant avoir assuré de manière effective, personnelle et continue la gestion de la société dont ils cèdent les titres lors des cinq années précédant cette cession, et ayant perçu une rémunération normale à ce titre.

6. D’une part, après avoir relevé, par une appréciation souveraine exempte de dénaturation, que la gestion de l’activité courante de la SARL C., consistant en l’exploitation d’une résidence de tourisme, était assurée, non par M. A mais par un tiers, à savoir le gérant des SARL D et E, dans le cadre de conventions délégant à ces sociétés les activités de recherche de clientèle, de gestion des paiements, d’entretien et de maintenance et de recrutement du personnel, et de la SARL E s’agissant du développement commercial, la cour administrative d’appel a pu en déduire, sans entacher son arrêt d’erreur de qualification juridique des faits, que M. A ne pouvait être regardé comme exerçant effectivement les fonctions de gérant de cette société, au sens des dispositions précitées, sans qu’ait d’incidence à cet égard la circonstance qu’il entretenait des relations régulières avec le gérant des SARL D et E pour se tenir informé du fonctionnement de la résidence (…) ».

(…)

Rémunération du dirigeant et acte anormal de gestion

Il est fréquent que, dans l’organisation interne des groupes, les prestations de management de plusieurs sociétés soient réalisées par un dirigeant commun. L’une des sociétés du groupe peut alors être amenée à verser des honoraires (management fees) à la société qui lui facture les prestations de gestion.

Dans le litige qui a fait l’objet de la présente décision, l’administration fiscale avait remis en cause la déduction de tels honoraires, pour la détermination du bénéfice imposable à l’IS, en y voyant un acte anormal de gestion.

Le Conseil d’Etat s’oppose toutefois au recours systématique à la théorie de l’acte anormal de gestion dans un tel cas, en considérant que le choix d’un mode de rémunération indirect ne caractérise pas nécessairement en lui-même un appauvrissement de la société à des fins étrangères à son intérêt.

Il juge en effet que la conclusion par une société d’une convention de prestations de services avec une autre société pour la réalisation, par le dirigeant de la première, de missions relevant des fonctions inhérentes à celles qui lui sont normalement dévolues ne relève pas d’une gestion commerciale anormale si cette société établit que ses organes sociaux compétents ont entendu en réalité, par le versement des honoraires correspondant à ces prestations, rémunérer indirectement le dirigeant et qu’ainsi ce versement n’est pas dépourvu pour elle de contrepartie.

Il précise en outre que l’absence de versement, par une société, d’une rémunération à son dirigeant au cours d’un exercice ne constitue pas une décision de gestion faisant obstacle à la rémunération de ce même dirigeant, sur décision des organes sociaux compétents, au cours d’un exercice postérieur, le cas échéant à titre rétroactif, ou, au cours du même exercice, par l’intermédiaire d’une autre société.

Cette décision confirme ainsi la possibilité, pour les groupes, de recourir à ces schema de rémunération indirecte du dirigeant. L’administration fiscale ne pourra pas opposer à la société débitrice des honoraires une décision de gestion qu’elle aurait prise en s’abstenant de rémunérer directement son dirigeant. Elle ne pourra pas non plus regarder comme anormal en lui-même le versement des honoraires si l’existence d’une contrepartie à travers des prestations de management est établie.

Cela étant, lorsqu’un groupe recourt à un tel schema de rémunération indirecte, il lui reviendra de disposer des éléments de preuve permettant d’établir que les organes sociaux de la société débitrice des honoraires ont entendu rémunérer indirectement le dirigeant et qu’ainsi le versement des management fees n’est pas dépourvu de contrepartie.

A noter que la solution dégagée par le Conseil d’Etat ne se limite pas aux management fees versées à une société membre du même groupe, même si c’est le cas le plus fréquent en pratique.

En pratique

Rémunération des mandataires sociaux et dirigeants : choisissez le mode le plus approprié, soit une rémunération directe par la société, soit une rémunération indirecte via une société qui fournit leurs services.

Nota : La rubrique “En pratique” est conçue pour permettre aux professionnels de la fiscalité d’appréhender rapidement les conséquences pratiques d’un texte afin d’en faciliter la lecture et la mémorisation. De par sa nature, le contenu de cette rubrique peut être réducteur. De plus, elle est rédigée en simultané avec le texte principal et n’est pas mise à jour en fonction de l’évolution des textes, ni de leur interprétation par la jurisprudence ou la doctrine.

Compte tenu de la sensibilité, de la variété des situations, des enjeux et de l’évolution constante de la matière fiscale, il est recommandé aux non-spécialistes de consulter un professionnel, le plus souvent un avocat fiscaliste, pour assurer la sécurité juridique de leurs opérations. La rédaction décline toute responsabilité quant à l’application des mesures présentées dans la rubrique “En pratique”.

Extraits de la décision du Conseil d’Etat

1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu’à l’issue d’une vérification de comptabilité de la société Collectivision, l’administration fiscale a remis en cause, au titre de l’exercice clos en 2013, la déduction des honoraires versés à la société Sonely à raison des prestations de management réalisées par un dirigeant commun, exerçant respectivement les fonctions de gérant de la société vérifiée et de co-gérant de la société prestataire. Par un arrêt du 23 juin 2022, la cour administrative d’appel de Marseille a, sur appel du ministre de l’action et des comptes publics, annulé le jugement du 23 septembre 2019 du tribunal administratif de Montpellier en tant qu’il avait fait droit à la demande présentée par la société Collectivision tendant à la décharge des suppléments d’impôt sur les sociétés correspondant à cette rectification, et les a remis à sa charge. Eu égard aux moyens qu’elle soulève à l’appui de son pourvoi en cassation, la société Collectivision doit être regardée comme demandant l’annulation de cet arrêt en tant qu’il a statué sur ce chef de redressement.

2. D’une part, en vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l’impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l’entreprise, à l’exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion normale. Constitue un acte anormal de gestion l’acte par lequel une entreprise décide de s’appauvrir à des fins étrangères à son intérêt. Il appartient, en règle générale, à l’administration, qui n’a pas à se prononcer sur l’opportunité des choix de gestion opérés par une entreprise, d’établir les faits sur lesquels elle se fonde pour invoquer ce caractère anormal.

3. La conclusion par une société d’une convention de prestations de services avec une autre société pour la réalisation, par le dirigeant de la première, de missions relevant des fonctions inhérentes à celles qui lui sont normalement dévolues ne relève pas d’une gestion commerciale anormale si cette société établit que ses organes sociaux compétents ont entendu en réalité, par le versement des honoraires correspondant à ces prestations, rémunérer indirectement le dirigeant et qu’ainsi ce versement n’est pas dépourvu pour elle de contrepartie, le choix d’un mode de rémunération indirect ne caractérisant pas en lui-même un appauvrissement à des fins étrangères à son intérêt.

4. D’autre part, l’absence de versement, par une société, d’une rémunération à son dirigeant au cours d’un exercice ne constitue pas une décision de gestion faisant obstacle à la rémunération de ce même dirigeant, sur décision des organes sociaux compétents, au cours d’un exercice postérieur, le cas échéant à titre rétroactif, ou, au cours du même exercice, par l’intermédiaire d’une autre société.

5. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu’à compter de 2010, M. A…, salarié depuis 2003 de la société Collectivision, a été nommé aux fonctions de gérant, moyennant une rémunération supplémentaire de 1 000 euros par mois. A compter de 2012, M. A… dont le contrat de travail avait pris fin au 31 décembre 2011, a conservé la gérance sans percevoir de rémunération, tandis que la société a conclu, à compter du 2 janvier 2012, un contrat de prestations de services avec la société Micxel Invests dont M. A… était l’associé unique et le président puis, à compter du 1er juin 2013, avec la société Sonely dont il était associé et co-gérant. L’administration fiscale a remis en cause la déductibilité des honoraires versés à la société Sonely au motif que leur versement relevait d’une gestion anormale.

6. Après avoir retenu, par des énonciations non contestées en cassation, que les prestations réalisées par la société Sonely relevaient non de fonctions techniques spécifiques mais des fonctions inhérentes à celles d’un gérant de société à responsabilité limitée et qu’ainsi, la société Sonely n’avait fourni aucune prestation de service distincte des activités que M. A… devait déployer dans le cadre normal de ses fonctions de gérant de la société Collectivision, la cour administrative d’appel de Marseille a jugé qu’alors que cette société avait pris la décision de ne pas rémunérer son gérant et que cette décision de gestion lui était opposable, l’administration fiscale établissait que les charges comptabilisées au titre des prestations en cause devaient être regardées comme constituant un acte anormal de gestion.

7. Il résulte de ce qui a été dit aux points 2 à 4 qu’en statuant ainsi alors que la décision de ne pas verser une rémunération directe à son gérant ne faisait pas par elle-même obstacle à ce que la société Collectivision ait pu décider, en procédant à la passation de la convention en cause avec la société Sonely, de verser une rémunération indirecte à son gérant en contrepartie de l’exercice de ses fonctions et à ce que, par suite, le règlement des honoraires en litige ait pu, en l’absence de tout appauvrissement à des fins étrangères à l’intérêt de la société, relever d’une gestion commerciale normale, la cour a commis une erreur de droit.