Contrôle des sociétés après liquidation : irrégularité de la procédure suivie avec la société

Le contrôle fiscal des sociétés faisant l’objet d’une liquidation judiciaire est souvent un nid à irrégularités de procédure, comme le confirme cette affaire.

En l’espèce, une SCI avait fait l’objet d’un contrôle sur pièces de ses déclarations de revenus fonciers postérieurement à la clôture de sa liquidation, que son gérant avait assurée en tant que liquidateur. L’administration avait notifié la proposition de rectification des revenus fonciers de la SCI au liquidateur. Ces redressements avaient été contestés au motif de l’irrégularité de cette procédure : le gérant-liquidateur soutenait que, faute pour l’administration, après la publication de la clôture de la liquidation, d’avoir sollicité de la juridiction judiciaire la désignation d’un mandataire ad hoc, la société liquidée puis radiée du registre du commerce et des sociétés n’avait pu être rendue régulièrement destinataire de la proposition de rectification. Les juges du fond avaient toutefois rejeté la demande de décharge.

Par sa décision du 19 juillet, le Conseil d’Etat casse l’arrêt de la cour administrative d’appel de Lyon pour erreur de droit à avoir jugé la procédure régulière.

Après avoir cité les articles 1844-7 et 1844-8 du code civil relatifs à la liquidation et à ses effets, le Conseil d’Etat précise, en compétant sa jurisprudence antérieure, les grands principes applicables à la procédure en cas de liquidation.

Il rappelle d’abord que, jusqu’à la date d’enregistrement de la clôture de la liquidation au registre du commerce et des sociétés, le liquidateur a qualité pour représenter la société. En effet, si une société, même non commerciale, prend fin par la dissolution anticipée décidée par les associés, sa personnalité morale subsiste pour les besoins de la liquidation jusqu’à la publication de la clôture de cette dernière.

Il ajoute ensuite qu’en revanche, postérieurement à l’enregistrement de la clôture de la liquidation, sauf décision qui aurait été prise par les associés conformément aux statuts de la société et qui aurait prolongé le mandat du liquidateur au-delà de cette date, seul un mandataire spécialement désigné par la juridiction judiciaire, à la demande de l’administration ou des anciens associés de la société, dispose de la qualité de représentant de cette société.

Il en déduit que c’est avec ce mandataire que les opérations de contrôle doivent se dérouler et à lui que, dès lors, toute nouvelle pièce de la procédure doit être adressée. Il ajoute toutefois que ces règles ne font pas obstacle, durant la période courant de la date d’enregistrement de la clôture de la liquidation de la société au registre du commerce et des sociétés à la date de désignation d’un mandataire spécialement désigné, à la poursuite des opérations de contrôle, à l’exclusion de la notification de nouvelles pièces de procédure, avec « toute personne pouvant être regardée, dans les circonstances particulières de chaque espèce, comme mandataire ».

Il constate ensuite que, dans l’arrêt attaqué, pour écarter le moyen tiré de l’irrégularité de la procédure, la cour s’était fondée sur la circonstance que le requérant n’avait versé à l’instance aucune pièce de nature à démontrer qu’en l’absence de désignation d’un mandataire par les associés, l’administration aurait été tenue de solliciter une telle désignation. Il juge qu’elle a commis une erreur de droit en statuant ainsi alors qu’il ne ressortait pas des pièces du dossier qui lui était soumis que le liquidateur avait la qualité de mandataire, ni que l’administration, à qui il revenait, dès lors qu’elle entendait notifier à la SCI alors liquidée une proposition de rectification de ses bases d’imposition, de s’assurer de la qualité du destinataire de cet acte de procédure pour représenter la société, avait effectué une telle diligence.

Le Conseil d’Etat ajoute enfin, de manière inédite par rapport à sa jurisprudence antérieure, qu’il appartenait à la cour au besoin de mettre en œuvre ses pouvoirs d’instruction pour procéder à la vérification de la qualité du destinataire de la proposition de rectification : c’est au juge qu’il incombe de vérifier s’il est ou non mandataire. Le juge ne peut donc se borner à relever que le requérant ne démontre pas la désignation d’un mandataire.

Nota : La rubrique “En pratique” est conçue pour permettre aux professionnels de la fiscalité d’appréhender rapidement les conséquences pratiques d’un texte afin d’en faciliter la lecture et la mémorisation. De par sa nature, le contenu de cette rubrique peut être réducteur. De plus, elle est rédigée en simultané avec le texte principal et n’est pas mise à jour en fonction de l’évolution des textes, ni de leur interprétation par la jurisprudence ou la doctrine.

Compte tenu de la sensibilité, de la variété des situations, des enjeux et de l’évolution constante de la matière fiscale, il est recommandé aux non-spécialistes de consulter un professionnel, le plus souvent un avocat fiscaliste, pour assurer la sécurité juridique de leurs opérations. La rédaction décline toute responsabilité quant à l’application des mesures présentées dans la rubrique “En pratique”.

(…)

1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société civile immobilière (SCI) La Verrerie, dont M. B… était associé à hauteur de 48 % du capital et gérant puis liquidateur, a fait l’objet d’un contrôle sur pièces de ses déclarations postérieurement à la clôture de sa liquidation, le 20 décembre 2012. A l’issue de cette procédure, l’administration a, le 28 mai 2014, notifié à M. B…, en sa qualité de liquidateur, une proposition de rectification des revenus fonciers de la SCI au titre des années 2011 et 2012. M. B… a été assujetti à des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu à proportion de ses parts sociales dans la SCI. Par un jugement du 2 décembre 2021, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté la demande de M. B… tendant à la décharge de ces impositions et n’a pas admis l’intervention à l’instance de Me Tournoud, son conseil. La cour administrative d’appel de Lyon a, par un arrêt du 10 juillet 2023, rejeté les appels formés par l’un et l’autre contre ce jugement. M. B… et Me Tournoud se pourvoient en cassation contre cet arrêt. (…)

Sur l’arrêt attaqué en tant qu’il statue sur le bien-fondé des impositions mises à la charge de M. B… : 3. Aux termes de l’article 1844-7 du code civil dans sa version alors applicable :  » La société prend fin : (…) 7° Par l’effet d’un jugement ordonnant la liquidation judiciaire  » et en vertu de l’article 1844-8 de ce code :  » La dissolution de la société entraîne sa liquidation, hormis les cas prévus à l’article 1844-4 et au troisième alinéa de l’article 1844-5. Elle n’a d’effet à l’égard des tiers qu’après sa publication. Le liquidateur est nommé conformément aux dispositions des statuts. Dans le silence de ceux-ci, il est nommé par les associés ou, si les associés n’ont pu procéder à cette nomination, par décision de justice. Le liquidateur peut être révoqué dans les mêmes conditions. La nomination et la révocation ne sont opposables aux tiers qu’à compter de leur publication. Ni la société ni les tiers ne peuvent, pour se soustraire à leurs engagements, se prévaloir d’une irrégularité dans la nomination ou dans la révocation du liquidateur, dès lors que celle-ci a été régulièrement publiée. La personnalité morale de la société subsiste pour les besoins de la liquidation jusqu’à la publication de la clôture de celle-ci. (…) « . 4. Il résulte des dispositions citées au point 3 que si une société, même non commerciale, prend fin par la dissolution anticipée décidée par les associés, sa personnalité morale subsiste pour les besoins de la liquidation jusqu’à la publication de la clôture de cette dernière. Jusqu’à la date d’enregistrement de la clôture de la liquidation au registre du commerce et des sociétés, le liquidateur a qualité pour représenter la société. En revanche, postérieurement à cet enregistrement, sauf décision qui aurait été prise par les associés conformément aux statuts de la société et qui aurait prolongé le mandat du liquidateur au-delà de cette date, seul un mandataire spécialement désigné par la juridiction judiciaire, à la demande de l’administration ou des anciens associés de la société, dispose de la qualité de représentant de cette société. C’est, par suite, avec celui-ci que les opérations de contrôle doivent se dérouler et à lui que, dès lors, toute nouvelle pièce de la procédure doit être adressée. Ces dispositions ne font pas obstacle, durant la période courant de la date d’enregistrement de la clôture de la liquidation de la société au registre du commerce et des sociétés à la date de désignation d’un mandataire spécialement désigné, à la poursuite des opérations de contrôle, à l’exclusion de la notification de nouvelles pièces de procédure, avec toute personne pouvant être regardée, dans les circonstances particulières de chaque espèce, comme

mandataire. 5. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu’au titre de la régularité de la procédure d’imposition, M. B… soutenait que, faute pour l’administration, après la publication de la clôture de la liquidation de la SCI la Verrerie, d’avoir sollicité de la juridiction judiciaire la désignation d’un mandataire ad hoc, la société liquidée puis radiée du registre du commerce et des sociétés le 20 décembre 2012, dépourvue, à compter de cette date de mandataire social et de représentant, n’avait pu être rendue régulièrement destinataire de la proposition de rectification. 6. Pour écarter ce moyen, la cour s’est fondée sur la circonstance que l’intéressé n’avait versé à l’instance aucune pièce de nature à démontrer qu’en l’absence de désignation d’un mandataire par les associés, l’administration aurait été tenue de solliciter une telle désignation. En statuant ainsi, alors qu’il ne ressortait pas des pièces du dossier qui lui était soumis que M. B…, qui le contestait, avait cette qualité, ni que l’administration, à qui il revenait, dès lors qu’elle entendait notifier à la SCI alors liquidée une proposition de rectification de ses bases d’imposition, de s’assurer de la qualité du destinataire de cet acte de procédure pour représenter la société, avait effectué une telle diligence, la cour, à qui il incombait au besoin de mettre en oeuvre ses pouvoirs d’instruction pour procéder à cette vérification, a commis une erreur de droit. Il y a lieu par suite d’annuler l’arrêt attaqué en tant qu’il statue sur les impositions mises à la charge de M. B….

(…)



























 

Notification de la réponse aux observations du contribuable

Aux termes de l’article L. 57 du livre des procédures fiscales (LPF), l’administration ne peut mettre en recouvrement des impositions résultant de rectifications refusées par le contribuable sans les avoir auparavant confirmées dans une réponse aux observations formulées par celui-ci (ROC). Selon la jurisprudence du Conseil d’Etat, l’absence de notification régulière de la ROC conduit à la décharge de l’imposition (CE 30 septembre 1992 n° 73894 Mme P.).

Dans l’hypothèse où le contribuable conteste que cette réponse lui a bien été notifiée, il incombe à l’administration fiscale d’établir qu’une telle notification lui a été régulièrement adressée et, si le pli contenant cette notification a été renvoyé par le service postal au service des impôts, de justifier qu’il a été régulièrement présenté à l’adresse du destinataire. Elle peut en apporter la preuve soit par des mentions précises, claires et concordantes figurant sur les documents, le cas échéant électroniques, remis à l’expéditeur conformément à la règlementation postale soit, à défaut, par une attestation du service postal ou d’autres éléments de preuve établissant que l’intéressé a été avisé de ce que le pli était à sa disposition au bureau de poste et que ce courrier n’a pas été retourné au service des impôts avant l’expiration du délai de mise en instance de 15 jours.

Dans l’affaire soumise au Conseil d’Etat qui a donné lieu à la décision M. et Mme A n° 472623 du 18 juin 2024, le débat portait précisément sur ce point sous l’angle de la régularité de la procédure d’imposition suivie. En effet, le pli contenant la ROC a été présenté à leur domicile puis mis en instance, l’avis de réception postal précisant qu’il n’a pu leur être remis en raison de leur absence. Le pli a ensuite été retourné à l’administration à l’expiration du délai de 15 jours en tant que « pli avisé et non réclamé ».

La cour administrative d’appel de Versailles a jugé que, l’administration n’établissant pas le respect du délai de quinze jours de mise en instance du pli, la notification de la réponse de l’administration aux observations des contribuables était irrégulière. Mais elle a considéré que cette irrégularité de procédure n’était pas susceptible d’avoir privé les contribuables d’une garantie dès lors qu’ils ne justifiaient pas, ni même n’alléguaient, avoir cherché à récupérer, sans succès, le pli durant le délai de mise en instance.

La décision du Conseil d’Etat valide ce raisonnement. Elle juge qu’alors même que l’administration fiscale ne serait pas en mesure de justifier du respect du délai de mise en instance du pli comportant la notification de la réponse aux observations du contribuable, celui-ci ne peut se prévaloir de ce que les conditions de notification l’auraient privé de la garantie qu’il tient de l’article L. 57 du LPF s’il n’établit pas, notamment par la production d’une attestation du service postal, avoir tenté, en vain, de retirer le pli en cause dans ce délai.

Nota : La rubrique “En pratique” est conçue pour permettre aux professionnels de la fiscalité d’appréhender rapidement les conséquences pratiques d’un texte afin d’en faciliter la lecture et la mémorisation. De par sa nature, le contenu de cette rubrique peut être réducteur. De plus, elle est rédigée en simultané avec le texte principal et n’est pas mise à jour en fonction de l’évolution des textes, ni de leur interprétation par la jurisprudence ou la doctrine.

Compte tenu de la sensibilité, de la variété des situations, des enjeux et de l’évolution constante de la matière fiscale, il est recommandé aux non-spécialistes de consulter un professionnel, le plus souvent un avocat fiscaliste, pour assurer la sécurité juridique de leurs opérations. La rédaction décline toute responsabilité quant à l’application des mesures présentées dans la rubrique “En pratique”.

« (…) 1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu’à la suite de contrôles sur pièces des déclarations de M. et Mme A., l’administration fiscale a remis en cause la déduction, au titre des années 2010 à 2014, de pensions alimentaires versées aux parents de M. A.. M. et Mme A. se pourvoient cassation contre l’arrêt de la cour administrative d’appel de Versailles du 26 janvier 2023 en tant qu’il n’a fait que partiellement droit à leur demande de décharge de la cotisation supplémentaire d’impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l’année 2010, ainsi que des pénalités correspondantes.

2. Aux termes de l’article L. 57 du livre des procédures fiscales : « L’administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. (…) Lorsque l’administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée ». En vertu de ces dispositions, l’administration ne peut mettre en recouvrement des impositions résultant de rectifications refusées par le contribuable sans les avoir auparavant confirmées dans une réponse aux observations formulées par celui-ci. Si le contribuable conteste que cette réponse lui a bien été notifiée, il incombe à l’administration fiscale d’établir qu’une telle notification lui a été régulièrement adressée et, lorsque le pli contenant cette notification a été renvoyé par le service postal au service expéditeur, de justifier de la régularité des opérations de présentation à l’adresse du destinataire. La preuve qui lui incombe ainsi peut résulter soit des mentions précises, claires et concordantes figurant sur les documents, le cas échéant électroniques, remis à l’expéditeur conformément à la règlementation postale soit, à défaut, d’une attestation du service postal ou d’autres éléments de preuve établissant que l’intéressé a été avisé de ce que le pli était à sa disposition au bureau de poste et qu’il n’a pas été retourné avant l’expiration du délai de mise en instance. Toutefois, alors même que l’administration fiscale ne serait pas en mesure de justifier du respect du délai de mise en instance du pli comportant la notification de la réponse aux observations du contribuable, celui-ci ne peut se prévaloir de ce que les conditions de notification l’auraient privé de la garantie qu’il tient des dispositions de l’article L. 57 du livre des procédures fiscales s’il n’établit pas, notamment par la production d’une attestation du service postal, avoir tenté, en vain, de retirer le pli en cause dans ce délai.

3. En premier lieu, c’est par une appréciation souveraine des faits exempte de dénaturation que la cour administrative d’appel a relevé qu’il ressortait de l’avis de réception postal que le pli recommandé contenant la réponse, en date du 23 octobre 2015, aux observations du contribuable sur les rectifications relatives à l’année 2010, qui confirmait la persistance d’un désaccord entre les contribuables et l’administration, avait été « présenté / avisé » au domicile de M. et Mme A. le 27 octobre 2015, qu’il n’avait pas pu être remis aux destinataires absents, et qu’il avait été retourné à l’administration en tant que « pli avisé et non réclamé », et jugé que, par les mentions précises, claires et concordantes figurant ainsi sur les documents remis à l’expéditeur conformément à la règlementation postale, l’administration établissait l’envoi aux contribuables de cette réponse et la remise d’un avis de passage.

4. En deuxième lieu, c’est sans erreur de droit, ni méconnaissance des règles de dévolution de la charge de la preuve, que la cour a jugé que si l’administration fiscale n’établissait pas, en l’espèce, le respect du délai de mise en instance, de quinze jours, du pli litigieux, M. et Mme A. n’étaient pas fondés à soutenir qu’ils auraient été privés d’une garantie dès lors qu’ils ne justifiaient pas, ni même n’alléguaient, avoir cherché à retirer, sans succès, le pli concerné dans ce délai.

5. Il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A. ne sont pas fondés à demander l’annulation de l’arrêt qu’ils attaquent (…) ».













 

Charte du contribuable vérifié : une méconnaissance parfois sans conséquences

La décision rendue par le Conseil d’Etat le 18 juin dernier vient éclairer la portée concrète de certaines exigences posées par la Charte du contribuable vérifié.

On sait que, en vertu de l’article L. 10 du LPF, les dispositions contenues dans cette charte sont opposables à l’administration. Le Conseil d’Etat en a déduit, selon une jurisprudence ancienne, que les agents de l’administration sont tenus, lors des vérifications de comptabilité, de respecter les règles qui, ne trouvant pas de fondement légal dans d’autres articles du CGI ou du LPF, figurent néanmoins dans la charte à la date où ce document est remis au contribuable, dès lors que ces règles ont pour objet de garantir les droits du contribuable vérifié. Au cas où le vérificateur méconnaîtrait ces règles, et notamment les formalités qu’elles comportent, il appartient au juge de l’impôt, selon cette jurisprudence, d’apprécier si cette méconnaissance a eu le caractère d’une irrégularité substantielle portant atteinte aux droits et garanties reconnus par la charte du contribuable vérifié (CE, 10 nov. 2000, n° 204805, Milhau).

Dans la présente affaire, était en cause l’exigence, prévue par la Charte, que le vérificateur indique, dans la réponse aux observations du contribuable, la possibilité ou non de demander que le litige soit soumis à la CDI, compte tenu des chefs de redressements.

En effet, la société requérante avait fait l’objet d’une vérification de comptabilité, à l’issue de laquelle des suppléments d’IS et rappels de TVA avaient été mis à sa charge ; or, le vérificateur avait omis d’indiquer, dans la ROC, si la possibilité de saisir la CDI lui était ou non ouverte. Les juges de première instance et d’appel avaient considéré qu’il n’y avait pas là d’irrégularité de nature à entraîner la décharge de ces redressements.

Dans son arrêt, le Conseil d’Etat confirme la position de l’administration : il juge que la mention, dans la ROC, de ce qu’il est ou non possible de demander la saisine de la CDI compte tenu de la nature des rectifications maintenues ne constitue pas une garantie dont la méconnaissance aurait le caractère d’une irrégularité de nature à entraîner la décharge de l’imposition, l’absence de cette mention n’étant pas susceptible de priver le contribuable du droit qu’il tient de l’article L. 59 du livre des procédures fiscales de saisir cette commission en cas de désaccord persistant.

Il en déduit qu’en l’espèce, l’omission du vérificateur de mentionner la possibilité de saisir la CDI ne constitue pas une irrégularité de nature à entraîner la décharge de l’imposition.

Cette décision vient ainsi préciser la portée de la Charte : seules les exigences qui constituent une garantie pour le contribuable justifient, lorsqu’elles sont méconnues par le vérificateur, la décharge des redressements.

Nota : La rubrique “En pratique” est conçue pour permettre aux professionnels de la fiscalité d’appréhender rapidement les conséquences pratiques d’un texte afin d’en faciliter la lecture et la mémorisation. De par sa nature, le contenu de cette rubrique peut être réducteur. De plus, elle est rédigée en simultané avec le texte principal et n’est pas mise à jour en fonction de l’évolution des textes, ni de leur interprétation par la jurisprudence ou la doctrine.

Compte tenu de la sensibilité, de la variété des situations, des enjeux et de l’évolution constante de la matière fiscale, il est recommandé aux non-spécialistes de consulter un professionnel, le plus souvent un avocat fiscaliste, pour assurer la sécurité juridique de leurs opérations. La rédaction décline toute responsabilité quant à l’application des mesures présentées dans la rubrique “En pratique”.

(…)

1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu’à la suite d’une vérification de comptabilité, la société Carla, qui exploite un salon de coiffure sous contrat de franchise, a été assujettie à des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés au titre des exercices clos au cours des années 2012 à 2015 ainsi qu’à l’amende prévue à l’article 1736 du code général des impôts, et s’est vu réclamer des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2015. Par un jugement du 19 octobre 2021, le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions supplémentaires. La société Carla se pourvoit en cassation contre l’arrêt du 20 janvier 2023 par lequel la cour administrative d’appel de Paris a rejeté l’appel qu’elle avait formé contre le jugement du 19 octobre 2021 ainsi que ses conclusions tendant à ce qu’il soit sursis à son exécution.

Sur la régularité de la procédure d’imposition :

2. D’une part, aux termes de l’article L. 57 du livre des procédures fiscales :  » (…) Lorsque l’administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée « . Aux termes de l’article L. 59 du même livre :  » Lorsque le désaccord persiste sur les rectifications notifiées, l’administration, si le contribuable le demande, soumet le litige à l’avis (…) de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires prévue à l’article 1651 du code général des impôts (…) « . Aucune disposition législative ou réglementaire ne fait obligation à l’administration de faire mention, dans la réponse aux observations du contribuable prévue par l’article L. 57 du livre des procédures fiscales, de la possibilité qu’a celui-ci de saisir la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires en cas de désaccord persistant.

3. D’autre part, aux termes de l’article L. 10 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable au litige :  » (…) Avant l’engagement d’une des vérifications prévues aux articles L. 12 et L. 13, l’administration des impôts remet au contribuable la charte des droits et obligations du contribuable vérifié ; les dispositions contenues dans la charte sont opposables à l’administration « .

4. La mention, dans la réponse aux observations du contribuable, de ce qu’il est ou non possible à celui-ci de demander la saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires compte tenu de la nature des rectifications maintenues et de la procédure utilisée, prévue par la charte des droits et obligations du contribuable vérifié, ne constitue pas une garantie dont la méconnaissance aurait le caractère d’une irrégularité de nature à entraîner la décharge de l’imposition, l’absence de cette mention n’étant pas susceptible de priver le contribuable du droit qu’il tient de l’article L. 59 du livre des procédures fiscales de saisir cette commission en cas de désaccord persistant.

5. Si, ainsi que l’a relevé la cour dans les motifs de l’arrêt attaqué, le vérificateur a omis de mentionner, dans sa réponse aux observations de la société Carla, contrairement à ce que prévoit la charte des droits et obligations du contribuable vérifié dans sa version remise à cette société, que celle-ci avait la possibilité de saisir la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires, il résulte de ce qui a été dit au point 4 qu’une telle omission n’a pas revêtu le caractère d’une irrégularité de nature à entraîner la décharge de l’imposition. Il y a lieu de substituer ce motif, qui n’implique l’appréciation d’aucune circonstance de fait et qui justifie sur ce point le dispositif de l’arrêt attaqué, à celui retenu par la cour, qui ne saurait, par suite, être utilement critiqué par les moyens du pourvoi.


(…)
























 

Réforme du verrou de Bercy : effet des déclarations rectificatives spontanées

Dans cet arrêt important, la Cour de cassation tranche la question inédite de l’articulation entre l’obligation de dénonciation des faits de fraude fiscale au procureur de la République, issue de la réforme du « verrou de Bercy » de 2018, et l’exception relative aux rectifications spontanées.

En l’espèce, les requérants avaient procédé en 2017 à la régularisation fiscale d’avoirs détenus sur un compte suisse, selon les modalités dites du STDR (service de traitement des demandes rectificatives), fixées par la circulaire de régularisation du 21 juin 2013. Après avoir engagé en 2018 un examen de leur situation fiscale personnelle, elle leur a adressé deux propositions de rectification rejetant leur demande de régularisation comme irrecevable dans la mesure où les avoirs régularisés étaient constitutifs d’une activité occulte et où, concernant certaines années, aucune demande de régularisation n’avait été déposée.

L’administration a ensuite dénoncé au procureur de la République, selon la procédure de dénonciation automatique prévue depuis 2018 au I de l’article L. 228 du LPF, les faits de fraude fiscale par dissimulation de sommes soumises à l’impôt sur le revenu et à la TVA.

Les requérants ont été poursuivis devant le tribunal correctionnel mais ont soulevé une exception de nullité de la procédure, en faisant valoir que le dernier alinéa du I de l’article L. 228 du LPF prévoit que : « Les dispositions du présent I ne sont pas applicables aux contribuables ayant déposé spontanément une déclaration rectificative. ». Le tribunal, confirmé par la cour d’appel de Versailles, a annulé la procédure pénale pour nullité.

Annulant l’arrêt d’appel, la Cour de cassation juge que la dénonciation automatique des faits de fraude fiscale au Procureur s’applique aux contribuables ayant déposé spontanément une déclaration rectificative lorsque celle-ci a été rejetée par l’administration fiscale.

La Cour juge d’abord que, dans l’hypothèse d’une déclaration rectificative visée au dernier alinéa du I de l’article L. 228 du LPF, l’exercice de l’action publique doit, sous peine d’irrecevabilité, être précédé d’une plainte de l’administration fiscale.

Toutefois, elle estime que cette exception au mécanisme de dénonciation obligatoire « doit être appréciée strictement ». Elle en déduit « qu’une déclaration rectificative spontanée qui a été rejetée par l’administration fiscale ne saurait faire échapper à la mise en œuvre d’une dénonciation obligatoire les faits de fraude fiscale qui remplissent les critères énoncés aux alinéas 1 à 6 de l’article L. 228 ». Il faut noter que l’arrêt ne distingue pas selon les motifs de ce rejet : la Cour ajoute d’ailleurs qu’il n’appartient pas au juge pénal d’apprécier la validité de ce rejet qui relève du contrôle du juge de l’impôt.

Elle en déduit qu’en l’espèce, même si les requérants ont déposé spontanément une déclaration rectificative, cette dernière ne leur permettait pas d’échapper à l’obligation de dénonciation automatique au procureur, dès lors qu’elle avait été rejetée par l’administration préalablement à la transmission de la dénonciation au procureur.

Nota : La rubrique “En pratique” est conçue pour permettre aux professionnels de la fiscalité d’appréhender rapidement les conséquences pratiques d’un texte afin d’en faciliter la lecture et la mémorisation. De par sa nature, le contenu de cette rubrique peut être réducteur. De plus, elle est rédigée en simultané avec le texte principal et n’est pas mise à jour en fonction de l’évolution des textes, ni de leur interprétation par la jurisprudence ou la doctrine.

Compte tenu de la sensibilité, de la variété des situations, des enjeux et de l’évolution constante de la matière fiscale, il est recommandé aux non-spécialistes de consulter un professionnel, le plus souvent un avocat fiscaliste, pour assurer la sécurité juridique de leurs opérations. La rédaction décline toute responsabilité quant à l’application des mesures présentées dans la rubrique “En pratique”.

(…)

Faits et procédure

1. Il résulte de l’arrêt attaqué et des pièces de procédure ce qui suit.

2. Le 23 février 2017, M. [J] [B] et son épouse ont informé l’administration fiscale de leur intention de procéder à la régularisation fiscale d’avoirs détenus sur un compte suisse, selon les modalités fixées par la circulaire de régularisation du 21 juin 2013 du ministre délégué chargé du budget.

3. Le 16 juillet 2017, ils lui ont adressé une déclaration rectificative de leurs revenus pour l’année 2016, prenant en compte les revenus perçus sur ce compte.

4. Le 2 août 2017, ils lui ont transmis un dossier de régularisation fiscale concernant l’impôt sur les revenus des années 2014 et 2015 précisant que les avoirs détenus sur le compte correspondaient aux encaissements de sommes facturées au titre de prestations informatiques par une société américaine dont M. [B] est le gérant.

5. Le 12 janvier 2018, l’administration fiscale a avisé M. [B] qu’il faisait l’objet d’un examen contradictoire de sa situation fiscale personnelle au titre des années 2015 et 2016.

6. Le 19 décembre 2018, deux propositions de rectifications lui ont été adressées, relatives à l’impôt sur le revenu au titre des bénéfices non-commerciaux et à la TVA afférente.

7. Le 14 janvier 2020, l’administration fiscale a dénoncé au procureur de la République, sur le fondement de l’article L. 228, I, du livre des procédures fiscales, les faits de fraude fiscale par dissimulation de sommes sujettes à l’impôt au titre de l’impôt sur le revenu, et par omission déclarative des bénéfices non commerciaux et de TVA pour les années 2011 à 2016, retenus à l’égard de M. [B] et son épouse.

8. M. [B] a été poursuivi devant le tribunal correctionnel pour s’être frauduleusement soustrait à l’établissement ou au paiement de l’impôt sur le revenu et de la TVA.

9. Par jugement du 26 novembre 2021, le tribunal correctionnel a fait droit à l’exception de nullité soulevée par le prévenu, a annulé la convocation en justice délivrée à celui-ci ainsi que la totalité de la procédure pénale, et a ordonné la restitution des biens et avoirs saisis.

10. Le procureur de la République et l’administration fiscale ont relevé appel du jugement.

Examen des moyens

Sur le moyen proposé par le procureur général et les deuxième et troisième moyens proposés pour l’administration fiscale

Enoncé des moyens

11. Le moyen proposé par le procureur général est pris de la violation des articles 1er, 40, 40-1, 385, 390-1, 591, 802 du code de procédure pénale, 1141, 1728, 1741, 1743, 1750 du code général des impôts, L. 10, L. 47 et L. 228 du livre des procédures fiscales.

12. Le moyen critique l’arrêt en ce qu’il a déclaré non conforme à la loi la dénonciation de l’administration fiscale, annulé la convocation en justice du prévenu et ordonné la restitution des biens et avoirs saisis, alors que l’administration fiscale est tenue de dénoncer au procureur de la République les faits examinés dans le cadre de son pouvoir de contrôle qui ont conduit à l’application, sur des droits dont le montant est supérieur à 100 000 euros, de la majoration de 80 % prévue au c du 1 de l’article 1728 du code général des impôts en cas de découverte d’une activité occulte.

13. Le deuxième moyen proposé pour l’administration fiscale critique l’arrêt attaqué en ce qu’il a, confirmant le jugement entrepris, annulé la convocation par officier de police judiciaire du 9 février 2021 et tous les actes subséquents, alors :

« 1°/ que, premièrement, la mise en œuvre, par l’administration, des pouvoirs de contrôle dont elle dispose au titre de l’article L. 10 du livre des procédures fiscales exclut qu’une déclaration rectificative soit qualifiée de spontanée ; qu’en décidant que la déclaration rectificative de M. [B] devait être qualifiée de spontanée, faute pour celui-ci de savoir que l’administration avait mis en œuvre ses pouvoirs de contrôle, quand cette circonstance était indifférente, les juges du fond ont violé l’article L. 228 du livre des procédures fiscales ;

2°/ que, deuxièmement, la mise en œuvre, par l’administration, des pouvoirs de contrôle dont elle dispose au titre de l’article L. 10 du livre des procédures fiscales exclut qu’une déclaration rectificative soit qualifiée de spontanée ; qu’en décidant que la déclaration rectificative de M. [B] devait être qualifiée de spontanée, faute pour l’administration d’avoir fait usage, à la date de ladite déclaration, d’un pouvoir de contrainte, les juges du fond ont violé les articles L. 228 et L. 10 du livre des procédures fiscales. »

14. Le troisième moyen proposé pour l’administration fiscale critique l’arrêt attaqué en ce qu’il a, confirmant le jugement entrepris, annulé la convocation par officier de police judiciaire du 9 février 2021 et tous les actes subséquents, alors « que, premièrement, en application du I de l’article L. 228 du livre des procédures fiscales, hormis le cas où les contribuables ont déposé spontanément une déclaration rectificative, l’administration est tenue de dénoncer au procureur de la république les faits qu’elle a examinés dans le cadre de son pouvoir de contrôle prévu à l’article L. 10 qui ont conduit à l’application, sur des droits dont le montant est supérieur à 100 000 euros, de la majoration de 80% prévue au c du 1 de l’article 1728 en cas de découverte d’une activité occulte telle qu’appréciée par l’administration au stade de la mise en recouvrement ; qu’en décidant le contraire, les juges du fond ont violé l’article L. 228 du livre des procédures fiscales. »

Réponse de la Cour

15. Les moyens sont réunis.

Vu l’article L. 228, I, du livre des procédures fiscales :

16. D’une part, il résulte des sept premiers alinéas de ce texte que l’administration fiscale est tenue de dénoncer au procureur de la République les faits de fraude fiscale qu’elle a examinés dans le cadre de son pouvoir de contrôle prévu à l’article L. 10 du livre des procédures fiscales qui ont conduit à l’application, sur des droits dont le montant est supérieur à 100 000 euros, des majorations de 100 %, 80 % ou 40 % prévues par les différents textes auxquels ils renvoient.

17. D’autre part, aux termes de son huitième alinéa, ces dispositions ne sont pas applicables aux contribuables ayant déposé spontanément une déclaration rectificative.

18. Dans cette dernière hypothèse, sous peine d’irrecevabilité, l’exercice de l’action publique doit être précédé d’une plainte de l’administration fiscale dans les conditions prévues par l’article L. 228, II, du livre des procédures fiscales.

19. Pour répondre à la question posée par les moyens, il importe de préciser l’articulation de l’exception relative aux cas de dépôt spontané d’une déclaration rectificative relevant du pouvoir de transaction de l’administration avec l’obligation de dénonciation des faits de fraude fiscale au procureur de la République.

20. En premier lieu, le mécanisme de dénonciation obligatoire, institué par la loi n° 2018-898 du 23 octobre 2018 relative à la lutte contre la fraude, tend à soumettre au procureur de la République, aux fins de poursuites pénales, les faits de fraude fiscale les plus graves dont a connaissance l’administration.

21. Il ressort des travaux parlementaires que, par ces nouvelles dispositions, le législateur a entendu poursuivre un but de transparence et d’objectivité des critères de mise en œuvre des poursuites pénales et d’accroissement des prérogatives du ministère public.

22. En second lieu, l’article L. 247 du livre des procédures fiscales investit l’administration fiscale d’un pouvoir de transaction dont il encadre l’exercice et qui est mis en oeuvre, le cas échéant, selon les modalités précisées par voie d’instructions administratives.

23. Un contribuable peut, avant l’engagement d’un contrôle fiscal, saisir l’administration fiscale d’une demande de transaction par le dépôt d’une déclaration rectificative.

24. Il découle de ce qui précède que l’exonération des poursuites pénales dont peut bénéficier le contribuable qui a déposé spontanément une déclaration rectificative constitue une exception au mécanisme de dénonciation obligatoire qui doit être appréciée strictement.

25. Il en résulte qu’une déclaration rectificative spontanée qui a été rejetée par l’administration fiscale ne saurait faire échapper à la mise en œuvre d’une dénonciation obligatoire les faits de fraude fiscale qui remplissent les critères énoncés aux alinéas 1 à 6 de l’article L. 228, I, du livre des procédures fiscales.

26. Il n’appartient pas au juge pénal d’apprécier la validité de ce rejet qui relève du contrôle du juge de l’impôt.

27. Ainsi, il convient d’interpréter l’alinéa 8 de l’article L. 228, I, précité en ce sens qu’il n’exclut l’application des dispositions du I aux contribuables ayant déposé spontanément une déclaration rectificative que lorsque celle-ci n’a pas été rejetée par l’administration fiscale.

28. En l’espèce, pour dire irrégulière la dénonciation de l’administration fiscale et annuler les poursuites, l’arrêt attaqué, après avoir constaté que les propositions de rectification adressées à M. [B] le 9 décembre 2018 indiquaient que la demande de régularisation déposée au service de traitement des déclarations rectificatives était irrecevable dans la mesure où les avoirs régularisés sont constitutifs d’une activité occulte et que, concernant les années 2011 à 2013 et 2016, aucune demande de régularisation n’avait été déposée, rappelle que le dernier alinéa de l’article L. 228, I, du livre des procédures fiscales exclut du dispositif de dénonciation obligatoire la situation du contribuable ayant déposé spontanément une déclaration rectificative.

29. Les juges relèvent que l’enquête fiscale ayant donné lieu aux visites domiciliaires n‘ayant pas été portée à leur connaissance, les déclarations rectificatives de M. et Mme [B] doivent être considérées comme étant spontanées.

30. Ils en déduisent que la dénonciation de l’administration est irrégulière, que la violation de cette formalité substantielle fait grief à M. [B] et que les poursuites pénales engagées par le procureur de la République sur leur base ainsi que tous les actes subséquents de la procédure doivent, en conséquence, être annulés.

31. En prononçant ainsi, la cour d’appel a méconnu le texte susvisé et les principes ci-dessus rappelés.

32. En effet, si elle a constaté, par des motifs suffisants et exempts de contradiction, que la déclaration présentait un caractère spontané, elle ne pouvait juger pour ce motif la dénonciation obligatoire irrégulière et annuler les actes de la procédure subséquente, alors que l’administration fiscale avait, préalablement à la transmission de ladite dénonciation au procureur de la République, rejeté la déclaration rectificative dont M. [B] l’avait saisie.

33. La cassation est, par conséquent, encourue, sans qu’il y ait lieu d’examiner les autres griefs.

PAR CES MOTIFS, la Cour, sans qu’il y ait lieu d’examiner l’autre moyen de cassation proposé :

CASSE et ANNULE, en toutes ses dispositions, l’arrêt susvisé de la cour d’appel de Versailles, en date du 8 décembre 2022, et pour qu’il soit à nouveau jugé, conformément à la loi ;















 

Redressement du dirigeant : procédure

La décision rendue par le Conseil d’Etat le 30 avril vient compléter, par une précision inédite, la jurisprudence fiscale concernant la procédure de rectification des dirigeants et associés imposés après vérification de comptabilité de leur société.

En l’espèce, après avoir rehaussé le bénéfice imposable d’une société vérifiée, l’administration a estimé que son gérant et associé avait la qualité de seul maître de l’affaire et a, par suite, imposé entre ses mains les bénéfices non déclarés, réputés distribués à son profit en application du 1° du 1 de l’article 109 du CGI.

Pour contester les suppléments d’impôt sur le revenu mis à sa charge, le contribuable faisait valoir que la proposition de rectification qui lui avait été adressée se référait, pour ce qui concerne les modalités de détermination des revenus réputés distribués, à celle adressée à la société, dont la copie ne lui était pas jointe. Or, en vertu d’une jurisprudence constante, pour satisfaire à l’exigence de motivation posée par l’article L. 57 du LPF, en cas de motivation par référence, l’administration doit, en principe, annexer les documents auxquels elle se réfère dans la proposition de rectification ou en reprendre la teneur (CE, 18 nov. 2015, n° 382376, SA Orchestra Kazibao).

Tout en réaffirmant cette exigence jurisprudentielle de principe, la décision commentée ici écarte l’argumentation du contribuable : en effet, elle relève que l’administration fiscale avait adressé au contribuable, à sa demande et à son adresse personnelle, dans le délai de reprise, une copie de la proposition de rectification adressée à la société, qui précisait les modalités de détermination des bénéfices reconstitués, et que l’administration, prorogeant le délai imparti au contribuable pour présenter ses observations, lui avait accordé, à compter de la réception de cette copie, un nouveau délai de 30 jours pour ce faire. Elle en déduit que les impositions litigieuses ont été établies à l’issue d’une procédure régulière.

Nota : La rubrique “En pratique” est conçue pour permettre aux professionnels de la fiscalité d’appréhender rapidement les conséquences pratiques d’un texte afin d’en faciliter la lecture et la mémorisation. De par sa nature, le contenu de cette rubrique peut être réducteur. De plus, elle est rédigée en simultané avec le texte principal et n’est pas mise à jour en fonction de l’évolution des textes, ni de leur interprétation par la jurisprudence ou la doctrine.

Compte tenu de la sensibilité, de la variété des situations, des enjeux et de l’évolution constante de la matière fiscale, il est recommandé aux non-spécialistes de consulter un professionnel, le plus souvent un avocat fiscaliste, pour assurer la sécurité juridique de leurs opérations. La rédaction décline toute responsabilité quant à l’application des mesures présentées dans la rubrique “En pratique”.

(…)

1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu’à la suite de la vérification de comptabilité dont a fait l’objet, au titre de l’exercice clos en 2014, la société à responsabilité limitée Lion Protection Rapide Privée, l’administration a, en l’absence de comptabilité probante, procédé à la reconstitution de son chiffre d’affaires et de son bénéfice. Estimant que M. A… B…, gérant et associé de cette société, avait la qualité de seul maître de l’affaire et était, par suite, réputé avoir appréhendé les revenus, correspondant aux bénéfices non déclarés, regardés comme distribués par cette société en application des dispositions du 1° du 1 de l’article 109 du code général des impôts, l’administration l’a assujetti à une cotisation supplémentaire d’impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre de l’année 2014. Le ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique se pourvoit en cassation contre l’arrêt du 19 mai 2022 par lequel la cour administrative d’appel de Douai a rejeté l’appel qu’il avait formé contre le jugement du tribunal administratif d’Amiens du 5 décembre 2019, en tant qu’il a accordé à M. A… B… la décharge de ces impositions supplémentaires.

2. Aux termes de l’article L. 57 du livre des procédures fiscales :  » L’administration adresse une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. / (…) « . Aux termes de l’article R. 57-1 du même livre :  » La proposition de rectification prévue par l’article L. 57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs de la rectification envisagée « . Il résulte de ces dispositions que l’administration doit indiquer au contribuable, dans la proposition de rectification, les motifs et le montant des rehaussements envisagés, leur fondement légal et la catégorie de revenus dans laquelle ils sont opérés, ainsi que les années d’imposition concernées, de manière à lui permettre de formuler utilement ses observations. En cas de motivation par référence, l’administration doit, en principe, annexer les documents auxquels elle se réfère dans la proposition de rectification ou en reprendre la teneur.

3. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond, ainsi que l’a relevé la cour administrative d’appel par des motifs non contestés de son arrêt, que la proposition de rectification notifiée le 23 août 2016 à M. A… B… comportait les motifs pour lesquels l’administration le regardait, à raison de sa qualité de gérant et associé de la société à responsabilité limitée Lion Protection Rapide Privée, comme le seul maître de l’affaire et comme étant à ce titre présumé avoir appréhendé les revenus regardés comme distribués par cette société en application des dispositions du 1° du 1 de l’article 109 du code général des impôts, correspondant aux rehaussements de bénéfices résultant de la reconstitution de son chiffre d’affaires, mais que, si cette proposition de rectification se référait explicitement, pour ce qui concerne les modalités de détermination des revenus en cause, à celle adressée à la société, la copie de cette dernière ne lui était pas jointe. Après avoir relevé, par des motifs qui ne sont pas davantage contestés, d’une part, que l’administration fiscale avait adressé au contribuable, à sa demande et à son adresse personnelle, le 19 septembre 2016, dans le délai de reprise, une copie de la proposition de rectification adressée à la société, qui précisait les modalités de détermination des bénéfices reconstitués et, d’autre part, que l’administration, prorogeant le délai imparti au contribuable par la proposition de rectification du 23 août 2016 pour présenter ses observations, lui avait accordé, à compter de la réception de cette copie, un nouveau délai de 30 jours pour ce faire, ce qui avait d’ailleurs permis à M. A… B… de formuler de manière utile ses observations le 18 octobre 2016, la cour administrative d’appel a commis une erreur de droit en jugeant que les impositions litigieuses avaient été établies à l’issue d’une procédure méconnaissant les exigences de l’article L. 57 du livre des procédures fiscales.

(…)













 

Déclaration des montages transfrontières : conclusions de l’avocat général à la CJUE

La directive 2018/822/UE du 25 mai 2018 dite « DAC6 », modifiant la directive sur la coopération administrative entre Etats membres en matière fiscale, oblige les intermédiaires à transmettre aux autorités fiscales les informations dont ils ont connaissance, qu’ils possèdent ou qu’ils contrôlent concernant les dispositifs transfrontières en matière fiscale.

Saisie en 2020 d’une demande de suspension de la loi belge transposant la directive DAC6, la Cour constitutionnel belge a décidé d’interroger la CJUE à titre préjudiciel sur la validité de cette directive au regard du Traité sur l’UE, de la Charte des droits fondamentaux de l’UE et de la CEDH. Des observations ont été produites par le Conseil national des barreaux dans cette procédure, référencée C-623/22.

Répondant aux cinq questions transmises, l’avocat général écarte l’ensemble des moyens d’invalidité soumis à la Cour.

En premier lieu, il estime que le fait que l’obligation de déclaration qu’elle instaure ne soit pas limitée à l’impôt sur les sociétés, mais inclue également les montages portant sur des impôts autres que l’IS, ne viole pas le principe d’égalité : le législateur de l’UE n’était pas tenu de fixer des règles différentes pour l’IS et pour les autres impôts. Selon l’avocat général, « il est normal que l’obligation de déclaration porte sur tous les impôts et taxes auxquels les autres mécanismes de coopération visés par la directive 2011/16 sont applicables ».

Ensuite, il considère que les notions, utilisées par la directive, de « dispositif transfrontière », d’« intermédiaire », de « participant », d’« entreprise associée » et le « critère de l’avantage principal » sont suffisamment clairs et précis pour respecter le principe de légalité en matière pénale protégé par l’article 49 de la Charte des droits fondamentaux de l’UE.

En troisième lieu, il estime que le droit au respect de la vie privée consacré à l’article 7 de la Charte des droits fondamentaux de l’UE n’impose pas d’obligation plus stricte en termes de clarté ou de précision que le principe de légalité en matière pénale.

En quatrième lieu, il rejette l’argument selon lequel l’obligation de déclaration violerait le droit au respect de la vie privée des intermédiaires et des contribuables concernés, en considérant que l’ingérence dans ce droit est justifiée et proportionnée. A cet égard, il considère qu’il n’était pas nécessaire, pour garantir la proportionnalité de l’obligation déclarative, d’instaurer un seuil minimal au-delà duquel les dispositifs doivent faire l’objet d’une déclaration (par exemple, uniquement ceux qui procurent un avantage fiscal supérieur à un montant donné), comme certains requérants l’ont suggéré.

Enfin, il estime que le législateur de l’Union n’a pas commis d’erreur manifeste dans l’équilibre défini entre le droit des intermédiaires, autres que les avocats, à la confidentialité de leurs communications et l’intérêt général de lutter contre la planification fiscale agressive.

Au total, il invite la Cour à juger que l’examen des cinq questions préjudicielles ne révèle aucun problème affectant la validité de la directive.

Nota : La rubrique “En pratique” est conçue pour permettre aux professionnels de la fiscalité d’appréhender rapidement les conséquences pratiques d’un texte afin d’en faciliter la lecture et la mémorisation. De par sa nature, le contenu de cette rubrique peut être réducteur. De plus, elle est rédigée en simultané avec le texte principal et n’est pas mise à jour en fonction de l’évolution des textes, ni de leur interprétation par la jurisprudence ou la doctrine.

Compte tenu de la sensibilité, de la variété des situations, des enjeux et de l’évolution constante de la matière fiscale, il est recommandé aux non-spécialistes de consulter un professionnel, le plus souvent un avocat fiscaliste, pour assurer la sécurité juridique de leurs opérations. La rédaction décline toute responsabilité quant à l’application des mesures présentées dans la rubrique “En pratique”.

 

Interdiction des doubles vérifications de comptabilité :

On sait qu’aux termes de l’article L. 51 du LPF, l’administration, lorsqu’elle a déjà procédé à une vérification de comptabilité au titre d’un ou de plusieurs impôts sur une période déterminée, ne peut plus procéder à une nouvelle vérification de ces mêmes écritures comptables au regard des mêmes impôts et de la même période. Il n’y a pas méconnaissance de cette règle lorsque l’administration procède successivement à une vérification en matière d’impôt sur les sociétés et à une vérification en matière de taxes sur le chiffre d’affaires pour une période partiellement commune. 

L’administration est d’ailleurs en droit d’utiliser, pour la reconstitution du chiffre d’affaires passible de la TVA, des éléments recueillis au cours de la vérification effectuée en matière d’impôt sur les sociétés. En revanche, lorsque, postérieurement aux deux vérifications susvisées, les rehaussements de TVA portant sur deux des années en cause ont fait l’objet de propositions rectificatives qui sont la conséquence au moins partielle des informations recueillies par le service des impôts au cours d’une troisième vérification effectuée en violation de la règle fixée par l’article L 51 du LPF, les rehaussements correspondants sont frappés de nullité (CE 16-4-1982 n° 36463 : RJF 6/82 n° 573).

Le Conseil d’Etat a toutefois déjà eu l’occasion de préciser que la règle instituée à l’article L. 51 ne fait pas obstacle à ce que l’administration corrige, avant l’expiration du délai de reprise, les insuffisances ou erreurs identifiées au titre des mêmes impositions lors de l’examen du dossier fiscal dans le cadre d’un contrôle sur pièces (CE 21 mai 2014 n° 364610 Soc. Garage Boileau Lagache : RJF 2014 n° 821). La présente décision complète cette jurisprudence en précisant que la circonstance que la vérification de comptabilité initialement menée ait donné lieu à un règlement d’ensemble du dossier fiscal par voie de transaction entre le contribuable et l’administration n’est pas de nature à interdire à cette dernière de rectifier des erreurs ou des omissions portant sur la même période et les mêmes impôts, apparues à l’occasion d’un contrôle sur pièce, à la condition toutefois qu’elles soient liées à des chefs de redressements distincts de ceux en cause dans la transaction.

Nota : La rubrique “En pratique” est conçue pour permettre aux professionnels de la fiscalité d’appréhender rapidement les conséquences pratiques d’un texte afin d’en faciliter la lecture et la mémorisation. De par sa nature, le contenu de cette rubrique peut être réducteur. De plus, elle est rédigée en simultané avec le texte principal et n’est pas mise à jour en fonction de l’évolution des textes, ni de leur interprétation par la jurisprudence ou la doctrine.

Compte tenu de la sensibilité, de la variété des situations, des enjeux et de l’évolution constante de la matière fiscale, il est recommandé aux non-spécialistes de consulter un professionnel, le plus souvent un avocat fiscaliste, pour assurer la sécurité juridique de leurs opérations. La rédaction décline toute responsabilité quant à l’application des mesures présentées dans la rubrique “En pratique”.

« (…) 2. D’une part, aux termes de l’article L. 51 du livre des procédures fiscales : « Lorsque la vérification de la comptabilité, pour une période déterminée, au regard d’un impôt ou taxe ou d’un groupe d’impôts ou de taxes est achevée, l’administration ne peut procéder à une nouvelle vérification de ces écritures au regard des mêmes impôts ou taxes et pour la même période / (…) ». Ces dispositions ne font pas obstacle à ce que, à la suite d’une vérification de comptabilité, l’administration fiscale corrige dans le délai de reprise les insuffisances ou erreurs dont la découverte résulte de l’examen du dossier du contribuable, dans le cadre d’un contrôle sur pièces au titre du même impôt et de la même période.

3. D’autre part, aux termes de l’article L. 247 du livre des procédures fiscales : « L’administration peut accorder sur la demande du contribuable ; / (…) / 3° Par voie de transaction, une atténuation d’amendes fiscales ou de majorations d’impôts lorsque ces pénalités et, le cas échéant, les impositions auxquelles elles s’ajoutent ne sont pas définitives. /(…) ». Aux termes de l’article L. 251 du même livre : « Lorsqu’une transaction est devenue définitive après accomplissement des obligations qu’elle prévoit et approbation de l’autorité compétente, aucune procédure contentieuse ne peut plus être engagée ou reprise pour remettre en cause les pénalités qui ont fait l’objet de la transaction ou les droits eux-mêmes. /(…) ».

4. La conclusion d’une transaction à l’issue d’une première procédure de contrôle ne fait pas, par elle-même, obstacle à ce que, sans préjudice des dispositions de l’article L. 51 du livre des procédures fiscales, l’administration fiscale rectifie, dans le cadre d’une seconde procédure, même concomitante, les bases imposables du contribuable au titre des mêmes impôts et de la même période que ceux couverts par la transaction, à raison de chefs de rectification distincts.

5. Il résulte de ce qui a été dit au point 4 qu’en refusant de faire droit aux conclusions du ministre tendant au rétablissement des impositions supplémentaires dont la décharge avait été prononcée par le tribunal administratif, au motif que l’administration fiscale avait contrevenu « au principe de loyauté », d’une part, en procédant, pour le même impôt et le même exercice, à une rectification dans le cadre d’un contrôle sur pièces en même temps qu’elle concluait une transaction à l’issue d’une vérification de comptabilité, et, d’autre part, en poursuivant le recouvrement des suppléments d’imposition consécutifs au contrôle sur pièces simultanément à l’exécution de la transaction, alors qu’elle avait pourtant relevé que le chef de rectification était distinct dans les deux procédures, la cour a commis une erreur de droit. Il en résulte que, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur l’autre moyen du pourvoi, le ministre est fondé à demander l’annulation des articles 1er et 2 de l’arrêt qu’il attaque. »







 

Cumul de sanctions fiscales et pénales : précisions sur l’office du juge de l’impôt

On se souvient que, par ses décisions Alec W. du 24 juin 2016 (n° 2016-545 QPC) et Thomas T. du 23 novembre 2018 (n° 2018-745 QPC), le Conseil constitutionnel a assorti de trois réserves d’interprétation la déclaration de conformité à la Constitution de l’application combinée de la répression pénale du délit de fraude fiscale (art. 1741 du CGI) et des sanctions fiscales, notamment pour omission déclarative (1 de l’art. 1728 du CGI).

Il a en effet jugé, d’abord, qu’un contribuable qui a été déchargé de l’impôt par une décision juridictionnelle devenue définitive pour un motif de fond ne peut être condamné pour fraude fiscale, puis que les sanctions pénales ne peuvent s’appliquer qu’aux cas les plus graves d’omission déclarative frauduleuse et, enfin, qu’en cas de cumul de sanctions, le montant global des sanctions prononcées ne peut, sans méconnaître le principe de proportionnalité des peines, dépasser le montant le plus élevé de l’une des sanctions encourues.

Le présent litige porté devant le Conseil d’Etat en cassation posait la question des conséquences à tirer de cette troisième réserve d’interprétation.

En l’espèce, les contribuables requérants s’étaient vus infliger la majoration de 40 % pour défaut de dépôt de leur déclaration de revenu global dans les trente jours suivant mise en demeure. Puis, ils avaient été condamnés à quatre ans d’emprisonnement (dont trois avec sursis) et à une peine de confiscation, pour s’être frauduleusement soustraits à l’établissement de l’impôt sur le revenu et de la TVA, par un arrêt de la cour d’appel de Saint-Denis de la Réunion confirmé par la Cour de cassation.

Pour contester devant le juge de l’impôt la majoration de 40 % appliquée au redressement d’impôt sur le revenu, ils faisaient notamment valoir que son cumul avec les peines pour fraude fiscale – en particulier la confiscation prononcée en l’espèce par le juge pénal – méconnaissait le principe de proportionnalité des peines.

Le Conseil d’Etat juge ce moyen opérant, et casse par conséquent pour irrégularité l’arrêt d’appel qui s’est abstenu d’y répondre.

Il en résulte que le contribuable peut utilement demander au juge de l’impôt de réduire les sanctions fiscales qui lui ont été infligées lorsque leur montant, cumulé avec celui des peines pénales, ne respecte pas la réserve d’interprétation émise par le Conseil constitutionnel.

Encore faut-il toutefois que les sanctions aient été prononcées à raison des mêmes faits et ne soient pas de nature différente, comme l’illustre cette décision au stade du règlement au fond après cassation.

Le Conseil d’Etat rejette en effet la demande de décharge des pénalités au fond, en relevant que le contribuable n’a en l’espèce pas été condamné seulement pour s’être soustrait à l’impôt sur le revenu, mais aussi pour s’être soustrait frauduleusement à l’établissement et au paiement de la TVA dans le cadre de son entreprise individuelle. Il s’agissait en effet d’un concours d’infractions pénales. Dans ces conditions, il en déduit qu’il n’est pas fondé à soutenir que l’administration ne pouvait mettre à sa charge cette majoration sans méconnaître la réserve d’interprétation du Conseil constitutionnel.

De manière surabondante, il relève qu’au demeurant, la majoration fiscale revêt une nature différente de la peine de confiscation prononcée par le juge pénal, si bien que, pour ce motif également, le cumul de ces deux sanctions ne saurait méconnaître la réserve d’interprétation.

Nota : La rubrique “En pratique” est conçue pour permettre aux professionnels de la fiscalité d’appréhender rapidement les conséquences pratiques d’un texte afin d’en faciliter la lecture et la mémorisation. De par sa nature, le contenu de cette rubrique peut être réducteur. De plus, elle est rédigée en simultané avec le texte principal et n’est pas mise à jour en fonction de l’évolution des textes, ni de leur interprétation par la jurisprudence ou la doctrine.

Compte tenu de la sensibilité, de la variété des situations, des enjeux et de l’évolution constante de la matière fiscale, il est recommandé aux non-spécialistes de consulter un professionnel, le plus souvent un avocat fiscaliste, pour assurer la sécurité juridique de leurs opérations. La rédaction décline toute responsabilité quant à l’application des mesures présentées dans la rubrique “En pratique”.

(…)

1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu’à la suite d’une vérification de comptabilité de l’entreprise individuelle exploitée par M. A… et d’un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle portant sur les années 2009, 2010 et 2011, l’administration a assujetti M. A… et Mme B…, qui sont liés par un pacte civil de solidarité, à des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre de ces trois années, ainsi qu’à une cotisation supplémentaire de contribution exceptionnelle sur les hauts revenus au titre de l’année 2011. Ces impositions ont été assorties, notamment, de la majoration de 40 % prévue par les dispositions du b du 1 de l’article 1728 du code général des impôts, au motif que les contribuables n’avaient pas déposé de déclaration d’ensemble de leurs revenus pour les années 2009, 2010 et 2011 dans les trente jours suivant la réception d’une mise en demeure. Par un jugement du 5 décembre 2019, le tribunal administratif de La Réunion a rejeté la demande des contribuables tendant à la décharge de ces impositions et pénalités. Par un arrêt du 22 décembre 2022, la cour administrative d’appel de Bordeaux a annulé ce jugement en tant qu’il avait statué sur les conclusions relatives aux contributions sociales établies au titre de l’année 2010 à raison des revenus de capitaux mobiliers perçus par M. A…, prononcé un non-lieu à statuer sur ces conclusions et rejeté le surplus des conclusions de l’appel formé par les contribuables. Par une décision du 13 octobre 2023, le Conseil d’Etat, statuant au contentieux a prononcé l’admission des conclusions du pourvoi formé par M. A… dirigées contre cet arrêt en tant qu’il a statué sur ses conclusions tendant à la décharge des majorations de 40 % dont ont été assorties, sur le fondement des dispositions du b du 1 de l’article 1728 du code général des impôts, les cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu établies au titre des années 2009 à 2011.

2. Les réserves d’interprétation dont une décision du Conseil constitutionnel assortit la déclaration de conformité à la Constitution d’une disposition législative sont revêtues de l’autorité absolue de la chose jugée et lient aussi bien les autorités administratives que le juge pour l’application et l’interprétation de cette disposition.

3. Il résulte des réserves d’interprétation dont le Conseil constitutionnel a assorti sa décision n° 2018-745 QPC du 23 novembre 2018 que lorsqu’un contribuable fait l’objet, à raison des mêmes faits, d’une part, d’une procédure de rectification pouvant conduire à l’application des sanctions pour omission déclarative prévues par les dispositions du 1 de l’article 1728 du code général des impôts et, d’autre part, de poursuites pénales sur le fondement des dispositions de l’article 1741 du même code, qui prévoit et réprime le délit de fraude fiscale, le montant global des sanctions éventuellement prononcées au titre de ces deux procédures ne saurait, sauf à méconnaître le principe de proportionnalité des peines, excéder le montant le plus élevé de l’une des sanctions encourues.

4. Il en résulte qu’il appartient au juge de l’impôt, saisi d’une contestation relative à des sanctions fiscales infligées, en application du 1 de l’article 1728 du code général des impôts, à un contribuable ayant par ailleurs fait l’objet, sur le fondement de l’article 1741 du même code, à raison des mêmes faits, d’une condamnation pénale devenue définitive de s’assurer, le cas échéant d’office, que le montant cumulé des sanctions de même nature prononcées à l’encontre de ce contribuable à raison de ces deux procédures n’excède pas le montant le plus élevé de l’une des sanctions encourues et, si tel est le cas, de prononcer en conséquence la réduction, dans la mesure nécessaire, ou la décharge des pénalités fiscales demeurant en litige devant lui.

5. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, par un arrêt du 28 mars 2019, la cour d’appel de Saint-Denis de La Réunion a reconnu M. A… coupable de fraude fiscale pour s’être, entre le 1er janvier 2009 et le 31 décembre 2012, frauduleusement soustrait à l’établissement et au paiement de l’impôt en dissimulant volontairement une part des sommes sujettes à l’impôt, concernant la taxe sur la valeur ajoutée et les bénéfices industriels et commerciaux, et pour s’être frauduleusement soustrait à l’établissement de l’impôt en omettant volontairement de souscrire dans les délais prescrits les déclarations nécessaires à l’établissement de l’impôt sur le revenu au titre des années 2009, 2010 et 2011. La cour d’appel l’a condamné, pour l’ensemble de ces faits, à quatre ans d’emprisonnement, dont trois ans avec sursis, cinq ans d’exclusion des marchés publics, cinq ans d’interdiction des droits civiques ainsi qu’à une peine de confiscation. Par un arrêt du 6 janvier 2021, la Cour de cassation a confirmé cette condamnation, sauf en ce qui concerne la peine d’exclusion des marchés publics.

6. En s’abstenant de répondre au moyen que M. A… et Mme B…, soulevaient devant elle, qui n’était pas inopérant, tiré de ce que les majorations prévues au b du 1 de l’article 1728 du code général des impôts qui leur avaient été appliquées par l’administration fiscale ne pouvaient, sans méconnaître le principe de proportionnalité des peines, être maintenues, dès lors qu’elles se cumulaient avec les peines pour fraude fiscale prononcées à raison des mêmes faits à l’encontre de M. A… par l’arrêt précité de la cour d’appel de Saint-Denis de La Réunion, la cour a entaché son arrêt d’irrégularité.

7. Il résulte de ce qui précède que M. A… est fondé à demander l’annulation de l’arrêt qu’il attaque, en tant qu’il s’est prononcé sur ses conclusions relatives à ces pénalités.

8. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de régler l’affaire au fond dans cette mesure en application de l’article L. 821-2 du code de justice administrative.

9. En premier lieu, si M. A… et Mme B… soutiennent que la mise en demeure de souscrire des déclarations de revenu global pour les années 2009 à 2011 qui leur a été adressée le 19 octobre 2012 serait irrégulière au motif qu’elle indique, par erreur, une date limite de déclaration qui est celle de la déclaration des bénéfices industriels et commerciaux et non celle de la déclaration de revenu global, il résulte de l’instruction que cette mise en demeure, qui mentionne expressément qu’elle est relative à la déclaration de revenu global des trois années en cause, est dépourvue d’ambiguïté quant à son objet, de sorte que la mention d’une date limite de déclaration erronée doit être regardée comme une simple erreur de plume dépourvue d’incidence sur la régularité de cette mise en demeure. Par suite, M. A… et Mme B… ne sont pas fondés à soutenir que les impositions supplémentaires ne pouvaient être assorties de la majoration prévue au b du 1 de l’article 1728 du code général des impôts, faute qu’ils aient été régulièrement mis en demeure de souscrire les déclarations en cause.

10. En deuxième lieu, il découle de ce qui est dit au point 5 que M. A… a été condamné pour un concours d’infractions de fraude fiscale, notamment pour s’être soustrait frauduleusement à l’établissement et au paiement de la taxe sur la valeur ajoutée dans le cadre de son entreprise individuelle, et non à raison des seuls faits pour lesquels les cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu mises à la charge de son foyer fiscal ont été assorties de la majoration de 40 % prévue au b du 1 de l’article 1728 du code général des impôts. Il n’est par suite pas fondé à soutenir que l’administration ne pouvait mettre à sa charge cette majoration sans méconnaître la réserve d’interprétation, rappelée au point 3, dont le Conseil constitutionnel a assorti la déclaration de conformité à la Constitution de l’application combinée des dispositions des articles 1728 et 1741 du même code. Au demeurant, cette majoration revêtant une nature différente de la peine de confiscation prononcée par le juge pénal, le cumul de ces deux sanctions ne saurait méconnaître cette réserve d’interprétation.

11. En dernier lieu, aux termes de l’article 4, paragraphe 1, du protocole n° 7 à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales :  » Nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même Etat en raison d’une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de cet Etat « . La règle  » non bis in idem « , telle qu’elle résulte de ces stipulations, ne trouve à s’appliquer, selon la réserve accompagnant l’instrument de ratification de ce protocole par la France et publiée au Journal officiel de la République française du 27 janvier 1989, à la suite du protocole lui-même, que pour  » les infractions relevant en droit français de la compétence des tribunaux statuant en matière pénale « , et n’interdit ainsi pas le prononcé de sanctions fiscales parallèlement aux décisions définitives prononcées par le juge répressif. Par suite, et alors qu’il n’appartient pas au juge national de se prononcer sur la validité de cette réserve, non dissociable de la décision de la France de ratifier ce protocole, M. A… et Mme B… ne sont pas fondés à soutenir que l’administration fiscale aurait méconnu ces stipulations en leur infligeant les pénalités fiscales qu’ils contestent alors que, pour les mêmes faits, M. A… a fait l’objet d’une condamnation pénale devenue définitive.

12. Il résulte de tout ce qui précède que M. A… et Mme B… ne sont pas fondés à soutenir que c’est à tort que, par le jugement qu’ils attaquent, le tribunal administratif de La Réunion a rejeté leurs conclusions tendant à la décharge des pénalités de 40 % dont ont été assorties les impositions supplémentaires mises à leur charge au titre des années 2009 à 2011. (…)





 

Bénéficiaire étranger de sommes versées par une société française

On sait que l’article 238 A du CGI encadre la déduction en charges des intérêts, redevances, et des rémunérations diverses par une personne domiciliée ou établie en France à une personne domiciliée ou établie dans un Etat ou territoire étranger où cette dernière est soumise à un régime fiscal privilégié. Dans ce cas, les paiements effectués par la partie française ne sont admis comme charges déductibles pour l’établissement de l’impôt sur les sociétés qu’à la condition que le débiteur apporte la preuve que les dépenses correspondent à des opérations réelles et ne présentent pas un caractère anormal ou exagéré.

Par ailleurs, aux termes de ce même article 238 A, est regardée comme soumise à un régime fiscal privilégié dans l’Etat  ou le territoire où elle est implantée, soit la personne qui n’y est pas imposable, soit  celle qui y est assujettie à des impôts sur les bénéfices ou les revenus dont le montant  est inférieur de plus de 40 % (depuis le 1er janvier 2020) à  celui de l’impôt sur les bénéfices dont elle aurait été redevable dans  les conditions de droit commun en France, si elle y avait été domiciliée ou établie. La charge de la preuve qu’une société ou une personne physique bénéficiaire des sommes versées est soumise à un régime fiscal privilégié dans son Etat out territoire d’implantation incombe à l’administration et, selon la jurisprudence, cette dernière ne peut se contenter de procéder à une comparaison des taux d’imposition mais doit en principe réunir des éléments circonstanciés sur les modalités selon lesquelles les activités du bénéficiaire étranger des versements sont soumises à l’impôt dans l’Etat ou le territoire concerné.

Concrètement, l’administration doit déterminer le régime de droit commun applicable dans ce pays aux entreprises réalisant une activité économique de même nature. Sauf preuve contraire, il est alors admis que le bénéficiaire des versements se trouve soumis à ce régime fiscal. Dans une décision du 12 décembre 2023 (n° 460740-467874), le Conseil d’Etat précise cependant que ce raisonnement par catégorie de régime d’imposition ne constitue pas la seule modalité de preuve de la soumission du bénéficiaire des versements à un régime fiscal privilégié : ce mode de preuve n’est pas nécessaire lorsque l’administration est en mesure d’apporter directement des éléments sur la situation effective du contribuable étranger, qu’elle a notamment pu obtenir dans le cadre de l’assistance administrative mise en œuvre avec l’Etat étranger dans lequel il est établi. Tel était le cas en l’espèce : en réponse à une demande de l’administration fiscale, les autorités chypriotes ont indiqué que l’entité bénéficiaire des sommes versées par la société française était détenue par un non-résident, n’exerçait aucune activité à Chypre, et n’y avait acquitté aucun impôt au titre des années d’impositions concernées.

Nota : La rubrique “En pratique” est conçue pour permettre aux professionnels de la fiscalité d’appréhender rapidement les conséquences pratiques d’un texte afin d’en faciliter la lecture et la mémorisation. De par sa nature, le contenu de cette rubrique peut être réducteur. De plus, elle est rédigée en simultané avec le texte principal et n’est pas mise à jour en fonction de l’évolution des textes, ni de leur interprétation par la jurisprudence ou la doctrine.

Compte tenu de la sensibilité, de la variété des situations, des enjeux et de l’évolution constante de la matière fiscale, il est recommandé aux non-spécialistes de consulter un professionnel, le plus souvent un avocat fiscaliste, pour assurer la sécurité juridique de leurs opérations. La rédaction décline toute responsabilité quant à l’application des mesures présentées dans la rubrique “En pratique”.

  (…)

2. Aux termes du premier alinéa de l’article 238 A du code général des impôts : « Les intérêts, arrérages et autres produits des obligations, créances, dépôts et cautionnements, les redevances de cession ou concession de licences d’exploitation, de brevets d’invention, de marques de fabrique, procédés ou formules de fabrication et autres droits analogues ou les rémunérations de services, payés ou dus par une personne physique ou morale domiciliée ou établie en France à des personnes physiques ou morales qui sont domiciliées ou établies dans un Etat étranger ou un territoire situé hors de France et y sont soumises à un régime fiscal privilégié, ne sont admis comme charges déductibles pour l’établissement de l’impôt que si le débiteur apporte la preuve que les dépenses correspondent à des opérations réelles et qu’elles ne présentent pas un caractère anormal ou exagéré ». Aux termes du deuxième alinéa du même article, dans sa rédaction applicable aux exercices en litige : « Pour l’application du premier alinéa, les personnes sont regardées comme soumises à un régime fiscal privilégié dans l’Etat ou le territoire considéré si elles n’y sont pas imposables ou si elles y sont assujetties à des impôts sur les bénéfices ou les revenus dont le montant est inférieur de plus de la moitié à celui de l’impôt sur les bénéfices ou sur les revenus dont elles auraient été redevables dans les conditions de droit commun en France, si elles y avaient été domiciliées ou établies ».

3. Lorsque l’administration fiscale se prévaut des dispositions de l’article 238 A du code général des impôts, elle doit justifier que le bénéficiaire des sommes dont elle conteste la déduction est soumis hors de France à un régime fiscal privilégié par comparaison avec celui auquel il serait soumis s’il les percevait en France. Il lui appartient à cet égard d’apporter tous éléments circonstanciés sur le traitement fiscal effectif auquel est soumis ce bénéficiaire dans le pays où il est domicilié ou établi ou, à défaut, sur les modalités selon lesquelles y sont imposées des activités du type de celles qu’il exerce, en prenant en compte, dans un cas comme dans l’autre, l’ensemble des impositions directes sur les bénéfices ou les revenus.

4. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que l’administration fiscale a notamment remis en cause, sur le fondement de l’article 238 A du code général des impôts, la déduction des bénéfices de la société A soumis à l’impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2012 et 2013 de redevances versées par cette société au cours de ces exercices à la société chypriote B, en exécution d’un contrat de licence de la marque « A » conclu avec cette dernière le 15 novembre 2011.

5. En premier lieu, pour démontrer que la société A était soumise à Chypre à un régime fiscal privilégié au sens de l’article 238 A du code général des impôts, l’administration fiscale faisait valoir devant la cour administrative d’appel, non seulement que les sociétés constituées à Chypre dont le capital est détenu par des non-résidents et dont la source des revenus est située hors de Chypre sont soit soumises à un taux d’impôt sur les sociétés de 10 % (12,5 % en 2013) si elles sont contrôlées ou dirigées depuis Chypre, soit exonérées dans le cas contraire, alors que le taux de l’impôt français sur les sociétés était fixé à 33,1/3 % par l’article 219 du code général des impôts au titre des exercices en litige, mais aussi que, selon les autorités fiscales chypriotes, la société B, détenue par un résident du Togo, n’avait pas été soumise à Chypre à l’impôt sur les sociétés ni à aucun autre impôt au titre de ces exercices. En déduisant de ces éléments, qui n’étaient pas contestés, que l’administration établissait que la société B était soumise à Chypre à un régime fiscal privilégié au sens de l’article 238 A du code général des impôts, la cour administrative d’appel n’a pas commis d’erreur de droit.6. En second lieu, en ce qui concerne la démonstration par la société A de ce que les dépenses en cause correspondaient à des opérations réelles et ne présentaient pas un caractère anormal ou exagéré, la cour administrative d’appel a relevé, par un motif non contesté par le pourvoi, que cette société n’apportait aucune justification comptable au soutien de ses allégations selon lesquelles le montant des redevances versées était proportionné au regard du chiffre d’affaires réalisé grâce à la vente des produits qu’elle commercialisait sous les marques « A ». En se fondant notamment sur ce motif pour juger que la société n’apportait pas la preuve qui lui incombait en vertu de l’article 238 A du code général des impôts, la cour administrative d’appel, qui a suffisamment motivé son arrêt, n’a pas dénaturé les pièces du dossier.

(…) 

Abus de droit : l’existence d’une autre voie licite permettant de réduire l’impôt est sans incidence

Parmi les grands principes régissant la qualification d’abus de droit dans la jurisprudence du Conseil d’Etat, se trouve l’affirmation selon laquelle les actes n’ayant pas pour effet de modifier la charge fiscale du contribuable ne peuvent être qualifiés comme tels (CE, 5 mars 2007, n° 284457, Pharmacie des Chalonges).

Cela étant, le maniement de ce principe est délicat, car encore faut-il s’accorder sur le terme de la comparaison : modifier la charge fiscale du contribuable par rapport à quoi ? Doit-on raisonner par rapport à la situation qui serait celle du contribuable s’il n’avait pas passé les actes constitutifs d’un abus de droit, ou par rapport à ce qui aurait été sa situation s’il avait passé d’autres actes à la place ?

La décision commentée du 12 décembre 2023 apporte une réponse à cette question en retenant la première voie de l’alternative. Elle vient ainsi préciser la portée de la jurisprudence fiscale Pharmacie des Chalonges.

Etait en cause un montage par lequel, afin d’appréhender en franchise d’impôt les liquidités d’une société n’ayant plus d’activité opérationnelle, ses deux associés ont apporté leurs titres à une société luxembourgeoise sans substance économique, la plus-value d’apport étant placée en report d’imposition. Après distribution à la société luxembourgeoise de ses liquidités, celle-ci a consenti à ses deux associés des prêts puis a procédé à une réduction de son capital par annulation de titres, leur permettant d’appréhender plus de 3 M€.

L’administration a estimé que l’interposition de la société luxembourgeoise était constitutive d’un montage purement artificielle et l’a ainsi écartée sur le fondement de l’article L. 64 du LPF, afin d’imposer les sommes en cause entre les mains des associés en tant que revenus de capitaux mobiliers.

A l’appui de leur contentieux, les associés ont fait valoir qu’ils auraient pu emprunter un autre chemin, exempt de critiques, leur permettant d’aboutir au même résultat : plutôt que d’apporter leurs titres à la société luxembourgeoise, il se serait agi, par exemple, de procéder à un rachat de ses propres titres par la société suivi de leur annulation, ce qui, compte tenu du prix de revient élevé des titres liés aux droits de succession acquittés lors de l’acquisition des titres, n’aurait pas généré de revenu imposable. Il n’y aurait eu aucune interposition entre eux-mêmes et la société dont ils ont hérité.

Confirmant l’arrêt de la cour administrative d’appel de Lyon, le Conseil d’Etat juge cette argumentation inopérante. Réaffirmant d’abord que l’article L. 64 du LPF ne permet pas à l’administration d’écarter, au motif qu’ils procèderaient d’un abus de droit, des actes qui, bien qu’uniquement inspirés par le motif d’éluder ou d’atténuer la charge fiscale supportée par le contribuable, sont, en réalité, dépourvus d’incidence sur cette charge, il ajoute ensuite qu’en revanche, « n’est pas de nature à faire obstacle à ce que soient écartés comme procédant d’un abus de droit des actes passés ou réalisés dans le seul but d’atténuer la charge fiscale supportée par le contribuable, la circonstance que l’intéressé aurait pu réduire cette charge de manière identique en faisant le choix de passer ou de réaliser d’autres actes que ceux argués d’abus de droit ».

Nota : La rubrique “En pratique” est conçue pour permettre aux professionnels de la fiscalité d’appréhender rapidement les conséquences pratiques d’un texte afin d’en faciliter la lecture et la mémorisation. De par sa nature, le contenu de cette rubrique peut être réducteur. De plus, elle est rédigée en simultané avec le texte principal et n’est pas mise à jour en fonction de l’évolution des textes, ni de leur interprétation par la jurisprudence ou la doctrine.

Compte tenu de la sensibilité, de la variété des situations, des enjeux et de l’évolution constante de la matière fiscale, il est recommandé aux non-spécialistes de consulter un professionnel, le plus souvent un avocat fiscaliste, pour assurer la sécurité juridique de leurs opérations. La rédaction décline toute responsabilité quant à l’application des mesures présentées dans la rubrique “En pratique”.

 (…)

1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que
M. B… A… a fait l’objet d’un contrôle sur pièces au titre de l’année 2009 et d’un examen de sa situation fiscale personnelle portant sur les années 2010, 2011 et 2012 à l’issue desquels l’administration fiscale a notamment estimé que les dividendes servis au cours des années 2009 à 2011 par la société française Fidem à sa société-mère luxembourgeoise Holdem devaient, en application de la procédure de répression des abus de droit prévue par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, être regardés comme distribués au contribuable, associé à 50 % de cette seconde société. Par un jugement du 10 juillet 2020, le tribunal administratif de Lyon, après avoir prononcé un non-lieu à statuer à concurrence d’un dégrèvement intervenu en cours d’instance, a rejeté la demande de M. A… tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2011 et 2012, à la suite de cette rectification, ainsi que des pénalités correspondantes. Il se pourvoit en cassation contre l’arrêt du 27 octobre 2022 par lequel la cour administrative d’appel de Lyon a rejeté l’appel qu’il avait formé contre ce jugement.

2. Aux termes de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales :  » Afin d’en restituer le véritable caractère, l’administration est en droit d’écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d’un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n’ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles « . Il résulte de ces dispositions qu’elles ne permettent pas à l’administration d’écarter, au motif qu’ils procèderaient d’un abus de droit, des actes qui, bien qu’uniquement inspirés par le motif d’éluder ou d’atténuer la charge fiscale supportée par le contribuable, sont, en réalité, dépourvus d’incidence sur cette charge. En revanche, n’est pas de nature à faire obstacle à ce que soient écartés comme procédant d’un abus de droit des actes passés ou réalisés dans le seul but d’atténuer la charge fiscale supportée par le contribuable, la circonstance que l’intéressé aurait pu réduire cette charge de manière identique en faisant le choix de passer ou de réaliser d’autres actes que ceux argués d’abus de droit.

3. Il ressort des énonciations de l’arrêt attaqué que la société Fidem, qui détenait des participations dans plusieurs sociétés et possédait plusieurs biens immobiliers, était détenue, depuis le décès de leur père en 2006, par MM. Aymeric et B… A…, à parts égales. Le 12 décembre 2008, les intéressés ont créé la société de droit luxembourgeois Holdem dont ils détenaient chacun la moitié du capital de 31 000 euros. Le 31 mars 2009, ils ont apporté à la société Holdem l’intégralité des parts qu’ils détenaient dans la société Fidem, pour une valeur totale de 7 097 200 euros. La société Fidem a distribué au cours des exercices clos en 2009, 2010 et 2011, respectivement 3 501 749 euros, 414 371 euros et 224 080 euros de dividendes à sa société-mère luxembourgeoise, laquelle a en outre bénéficié, au cours de l’exercice clos en 2011, de la réduction du capital de la société française à hauteur de 1 940 969 euros. Le capital de la société luxembourgeoise a été ensuite réduit en 2012 et en 2015 de 10 % et de 80 %. A l’issue de ces opérations, MM. A… ont chacun pu appréhender la somme de 3 207 690 euros.

4. Il ressort également des énonciations de l’arrêt attaqué que l’administration fiscale a estimé que la société luxembourgeoise Holdem était dépourvue de substance économique réelle et que son interposition entre ses associés et la société française Fidem présentait le caractère d’un montage artificiel réalisé dans le but exclusif de permettre à
MM. A… de s’approprier en franchise d’impôt le produit de la cession des actifs de la société Fidem via la société Holdem. Ecartant l’interposition de cette société comme ne lui étant pas opposable en application des dispositions précitées de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, l’administration a regardé les dividendes versés par la société française Fidem, au titre de ces années, comme ayant été directement appréhendés par MM. A…, à hauteur de leurs droits dans le capital de la société luxembourgeoise, et comme devant être soumis à l’impôt sur le revenu entre leurs mains dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers en application des dispositions du 2° du 1 de l’article 109 du code général des impôts.

5. En premier lieu, M. A… se prévalait devant la cour, pour contester la mise en oeuvre de la procédure de répression des abus de droit, de ce qu’il aurait eu la possibilité, au moyen d’un rachat par la société Fidem de ses propres titres suivi de leur annulation, d’appréhender en franchise d’impôt la trésorerie de cette société compte tenu du montant élevé des droits de mutation à titre gratuits acquittés lors de l’entrée de ces titres dans son patrimoine, venant majorer leur prix de revient. Toutefois, il résulte de ce qui a été dit au point 2 ci-dessus qu’en jugeant que la circonstance que M. A… aurait pu, en opérant d’autres choix fiscaux que ceux qu’il a faits, appréhender la trésorerie de la société Fidem en franchise d’impôt était sans incidence sur l’existence d’un montage artificiel et sur le droit de l’administration de l’écarter comme ne lui étant pas opposable, la cour n’a pas commis d’erreur de droit.

6. En second lieu, la cour n’a ni commis d’erreur de droit ni inexactement qualifié les faits, qu’elle n’a par ailleurs pas dénaturés, en jugeant, par une décision suffisamment motivée, que l’opération litigieuse, qu’elle a appréciée dans sa globalité, qui permettait, au moyen de l’interposition artificielle de la société luxembourgeoise Holdem, une appropriation en franchise d’impôt des actifs de la société française Fidem, était constitutive d’un abus de droit. Par suite, elle n’a pas commis d’erreur de droit en jugeant que l’interposition de la société luxembourgeoise ne lui était pas opposable et que les distributions réalisées par la société française Fidem devaient être regardées, à hauteur de la participation de M. A… au capital de la première de ces sociétés, comme des sommes directement appréhendées par celui-ci, taxables entre ses mains dans la catégorie des revenus des capitaux mobiliers en application des dispositions du 2° du 1 de l’article 109 du code général des impôts.

7. Il résulte de tout ce qui précède que M. A… n’est pas fondé à demander l’annulation de l’arrêt qu’il attaque.

(…)