Transmission de titres : attention à la preuve des créances de restitution au décès de l’usufruitier

Par cet arrêt publié au bulletin, la Cour de cassation apporte une précision inédite quant aux conditions de déduction, en matière de droits de succession, des dettes de restitution à la charge de l’usufruitier défunt.

En l’espèce, au décès de l’épouse, les héritiers avaient opté pour l’usufruit sur la totalité des biens de la succession, qui comprenaient notamment des comptes titres. Neuf ans plus tard, au décès du veuf, ses enfants ont porté au passif de la déclaration de succession une dette de restitution représentative des sommes figurant sur les comptes bancaires au jour du décès de son épouse.

L’administration fiscale a remis en cause la déduction de cette créance de restitution sur la base de l’article 768 du CGI, qui exige, pour que les dettes à la charge du défunt puissent être déduites, que leur existence soit dûment justifiée « par tous modes de preuve compatibles avec la procédure écrite ». Elle a considéré qu’en l’absence de convention de quasi-usufruit notariée ou enregistrée, les conditions formelles de déduction prévues par cette disposition législative n’étaient pas remplies. Selon elle, le quasi-usufruit conventionnel ne se présumant pas, il doit faire l’objet d’une convention écrite, si bien que la déduction de la créance de restitution correspondante n’est permise qu’en présence d’un acte authentique ou sous seing privé dûment enregistré.

Après rejet de leur réclamation, les héritiers ont saisi le juge de l’impôt qui, en appel, leur avait donné raison et avait dégrevé les redressements (cour d’appel de Rennes, 15 nov. 2022). La cour d’appel a en effet relevé que la déclaration de succession de l’épouse faisait apparaître le montant des valeurs mobilières présentes dans la succession au jour de son décès et dont le montant n’était pas contesté par l’administration fiscale. Elle en a déduit que la dette de restitution pouvait être calculée sur ces valeurs mobilières identifiées précisément et quantifiées avec exactitude, et que la preuve du montant des valeurs mobilières sur lesquelles portait l’usufruit était rapportée.

Sur un pourvoi de l’administration, la Cour de cassation casse cet arrêt pour méconnaissance de l’article 768 du CGI.

Elle juge que la déclaration de succession ne constitue pas une preuve suffisante : selon les termes de son arrêt, s’agissant d’un usufruit légal portant sur un portefeuille de valeurs mobilières, « la seule déclaration de succession, identifiant et renseignant exactement le montant des valeurs mobilières au jour du décès, ne peut établir, à elle seule, le caractère certain de la dette de restitution consécutive à la disparition, constatée à la fin de l’usufruit, du portefeuille de valeurs mobilières et en permettre la déduction ».

Nota : La rubrique “En pratique” est conçue pour permettre aux professionnels de la fiscalité d’appréhender rapidement les conséquences pratiques d’un texte afin d’en faciliter la lecture et la mémorisation. De par sa nature, le contenu de cette rubrique peut être réducteur. De plus, elle est rédigée en simultané avec le texte principal et n’est pas mise à jour en fonction de l’évolution des textes, ni de leur interprétation par la jurisprudence ou la doctrine.

Compte tenu de la sensibilité, de la variété des situations, des enjeux et de l’évolution constante de la matière fiscale, il est recommandé aux non-spécialistes de consulter un professionnel, le plus souvent un avocat fiscaliste, pour assurer la sécurité juridique de leurs opérations. La rédaction décline toute responsabilité quant à l’application des mesures présentées dans la rubrique “En pratique”.

Faits et procédure

1. Selon l’arrêt attaqué (Rennes, 15 novembre 2022), [O] [Y] est décédée le [Date décès 3] 2007, en laissant pour lui succéder son époux, [V] [U], ainsi que leurs deux enfants, [V] [P] et [D] [U], (les consorts [U]). [V] [U] a opté pour l’usufruit sur la totalité des biens de la succession. A l’actif de la communauté, figuraient divers comptes bancaires, parmi lesquels plusieurs comptes titres.

2. [V] [U] est décédé le [Date décès 4] 2016, en laissant pour lui succéder ses deux enfants. Le 27 avril 2017, la déclaration de succession a été enregistrée auprès du service des impôts. Une somme de 168 109,05 euros a été portée au passif de la succession au titre d’une créance de restitution représentative des sommes et éléments figurant sur les comptes bancaires au jour du décès de [O] [U], dont [V] [U] s’était vu attribuer l’usufruit.

3. Le 18 septembre 2017, l’administration fiscale a remis en cause la déduction de la créance de restitution, considérant que les comptes titres figurant à l’actif de la succession de [O] [U] n’avaient pas fait l’objet d’une convention de quasi-usufruit notariée ou enregistrée, réduisant ainsi la créance de restitution de la somme de 168 109,05 euros à celle de 3 806 euros, correspondant aux liquidités. Le 9 février 2018, elle a émis un avis de mise en recouvrement (AMR) pour un montant de 32 860 euros au titre des droits supplémentaires, outre 1 183 euros d’intérêts de retard.

4. Le 11 juillet 2018, l’administration fiscale a rejeté la réclamation contentieuse des consorts [U], lesquels l’ont alors assignée en nullité de la procédure de rectification et, à défaut, en dégrèvement total de l’imposition.

Examen du moyen

Sur le moyen, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

5. L’administration fiscale fait grief à l’arrêt de prononcer le dégrèvement total de l’imposition supplémentaire mise à la charge des consorts [U], alors « que le quasi-usufruit conventionnel ne se présumant pas, il doit faire l’objet d’une convention écrite, qu’en conséquence, la déduction de la créance de restitution correspondante n’est permise qu’en présence d’un acte authentique ou sous seing privé dûment enregistré ; qu’en jugeant que la déclaration de succession, identifiant et renseignant exactement le montant des valeurs mobilières au jour du décès, est suffisante à autoriser la déduction de la créance de restitution à cette date, la cour d’appel de Rennes a violé les articles 587 du code civil et 773, 2°, du code général des impôts et fait une fausse interprétation des principes jurisprudentiels en la matière. »

Réponse de la Cour

Vu l’article 768 du code général des impôts :

6. Aux termes de ce texte, pour la liquidation des droits de mutation par décès, les dettes à la charge du défunt sont déduites lorsque leur existence au jour de l’ouverture de la succession est dûment justifiée par tous modes de preuve compatibles avec la procédure écrite.

7. Pour prononcer le dégrèvement total de l’imposition supplémentaire mise à la charge des consorts [U], l’arrêt, après avoir relevé que la déclaration de succession de [O] [Y] faisait apparaître le montant des valeurs mobilières présentes dans la succession au jour de son décès et dont le montant n’était pas contesté par l’administration fiscale, retient que la dette de restitution peut être calculée sur ces valeurs mobilières identifiées précisément et quantifiées avec exactitude pour en déduire que la preuve du montant des valeurs mobilières sur lesquelles portait l’usufruit d'[V] [U] est rapportée par les consorts [U], de sorte que la créance de restitution a été exactement calculée.

8. En statuant ainsi, alors que, s’agissant d’un usufruit légal portant sur un portefeuille de valeurs mobilières, la seule déclaration de succession, identifiant et renseignant exactement le montant des valeurs mobilières au jour du décès, ne peut établir, à elle seule, le caractère certain de la dette de restitution consécutive à la disparition, constatée à la fin de l’usufruit, du portefeuille de valeurs mobilières et en permettre la déduction, la cour d’appel a violé le texte susvisé.


















 

Nouvelle contribution sur les hauts revenus : amendements du Sénat

L’article 3 du projet de loi de finances pour 2025, commenté par Analyse Experts (cf. brève du 17/10/2024) propose la création d’une nouvelle contribution différentielle sur les hauts revenus (CDHR) à la charge des contribuables dont le taux moyen d’imposition au titre de l’impôt sur le revenu et de la contribution exceptionnelle sur les hauts revenus est inférieur à 20 % du revenu fiscal de référence.

Le Sénat vient d’adopter, en première lecture du PLF, trois amendements à ces dispositions, qui modifient le traitement fiscal des revenus de source étrangère et des revenus exceptionnels.

Les deux premiers amendements visent tous les deux à neutraliser les revenus exonérés par l’application des conventions fiscales. Ils ne retiennent toutefois pas la même méthode de neutralisation.

D’une part, sur un amendement du Gouvernement (n° I-2087), la définition du revenu du référence servant d’assiette à la contribution est modifiée, dans le but de neutraliser ces revenus exonérés. Là où le texte initial prévoyait seulement de neutraliser les revenus de source étrangère ouvrant droit à un crédit d’impôt conventionnel (en tenant compte d’un impôt fictif à hauteur du crédit d’impôt), l’amendement complète cette règle en prévoyant que le revenu de référence est diminué « des produits et revenus exonérés par application d’une convention internationale relative aux doubles impositions » : ainsi, les titulaires de revenus de source étrangère seront tous traités équitablement, quelle que soit la méthode d’élimination de la double imposition retenue par la convention applicable.

D’autre part, l’amendement du sénateur Paoli-Gagin (n° I-1614), avec avis favorable du Gouvernement, prévoit lui aussi une modification relative aux revenus de source étrangère exonérés, de nature différente. Il prévoit cette fois, pour l’appréciation du seuil de 20 %, de tenir compte des montants d’impôt sur le revenu et de CEHR qui auraient été dus en France à raison des revenus exonérés par application d’une convention internationale relative aux doubles impositions, si ces revenus y avaient été imposés. Il s’agit donc de tenir compte d’un impôt fictif à raison des revenus étrangers exonérés, comme pour ceux qui font l’objet d’un crédit d’impôt.

Ces deux modifications rendront plus facile l’atteinte du taux minimal de 20 % pour les contribuables percevant des revenus de source étrangère exonérés. On peut toutefois s’attendre à ce que la suite de l’examen du texte amène à choisir entre l’une ou l’autre méthode de neutralisation proposées par ces amendements.

Enfin, sur un amendement des sénateurs Delcors et Laugier (n° I-1331), cette fois avec avis défavorable du Gouvernement, le Sénat modifie les règles de prise en compte des revenus exceptionnels. Là où le texte prévoit de les prendre en compte pour le quart de leur montant (tant pour l’appréciation du seuil d’entrée que pour le calcul de la contribution), cet amendement prévoit d’appliquer, par symétrie, la même règle au montant d’impôt dû sur ces revenus exceptionnels : ainsi, l’impôt sur le revenu se rapportant aux revenus exceptionnels pris en compte pour le calcul de la contribution sera également retenu pour le quart de son montant. En revanche, cet amendement ne touche pas au montant de la CEHR due sur ces revenus. Cet amendement rendra plus difficile l’atteinte du minimum de 20 % pour les contribuables percevant des revenus exceptionnels.

Nota : La rubrique “En pratique” est conçue pour permettre aux professionnels de la fiscalité d’appréhender rapidement les conséquences pratiques d’un texte afin d’en faciliter la lecture et la mémorisation. De par sa nature, le contenu de cette rubrique peut être réducteur. De plus, elle est rédigée en simultané avec le texte principal et n’est pas mise à jour en fonction de l’évolution des textes, ni de leur interprétation par la jurisprudence ou la doctrine.

Compte tenu de la sensibilité, de la variété des situations, des enjeux et de l’évolution constante de la matière fiscale, il est recommandé aux non-spécialistes de consulter un professionnel, le plus souvent un avocat fiscaliste, pour assurer la sécurité juridique de leurs opérations. La rédaction décline toute responsabilité quant à l’application des mesures présentées dans la rubrique “En pratique”.

 

Régime Dutreil réputé acquis (2/3)

Au cours de la période récente, les juridictions judiciaires ont rendu plusieurs arrêts importants sur le dispositif « Dutreil ». Si certains d’entre eux semblent trancher des questions ponctuelles, ils sont toutefois révélateurs de la manière dont le juge interprète plus globalement l’article 787 B du CGI. Par ailleurs, certains litiges relatifs à l’ancienne exonération ISF-Dutreil ou à celle des biens professionnels, tranchés récemment par la Cour de cassation, sont riches d’enseignement pour l’exonération de droits de mutation. Ces arrêts invitent donc à s’interroger sur leurs conséquences indirectes sur les conditions de bénéfice du dispositif. C’est l’objet des lignes qui suivent, qui engagent une réflexion qui sera approfondie lors de la conférence du 27 mars.

Par cet arrêt, la Cour de cassation est venue conforter la doctrine administrative qui, depuis une réponse ministérielle Moreau du 7 mars 2017 (n° 99759, JO AN p. 1983), estime que, dans le cadre du régime dit « réputé acquis », le donateur ne peut plus exercer seul la direction de la société après donation, alors que cela reste possible lorsqu’un engagement collectif a été souscrit.

Si l’arrêt se borne à trancher cette question propre à la fonction de direction, on peut toutefois s’interroger sur ses conséquences plus larges sur le régime de l’engagement réputé acquis.

Il faut en effet revenir sur le raisonnement suivi par la Cour de cassation : elle déduit cette règle d’une lecture combinée des dispositions du a et du d de l’article 787 B du CGI. En effet, le d exige que « l’un des associés mentionnés au a ou l’un des héritiers, donataires ou légataires mentionnés au c » exerce la fonction de direction après transmission. Dans la mesure où aucun associé ne reste tenu à l’engagement collectif après transmission dans le cadre du régime réputé acquis, seuls les héritiers, donataires ou légataires peuvent remplir cette condition.

Dès lors que cet arrêt refuse de qualifier le donateur, après donation, d’associé à l’engagement collectif au sens de l’article 787 B, et refuse de voir dans l’engagement réputé acquis un engagement collectif au sens du a de cet article, il pourrait avoir des conséquences indirectes sur l’application d’autres dispositions de cet article qui se réfèrent à cette notion.

Par exemple, il paraît logique que, dès lors que l’engagement collectif réputé acquis n’a pas d’associés, il ne peut être regardé comme pris par d’autres personnes que le donateur ou défunt et son conjoint : il ne saurait donc permettre à des tierces personnes, même des sociétés détenues par le donateur ou défunt, de s’y associer. Certes, les participations indirectes détenues par le donateur ou défunt sont prises en compte depuis la loi de finances pour 2019, mais les sociétés interposées ne semblent pas pour autant pouvoir être regardées comme associées de l’engagement, à la différence du cas où un engagement collectif a été souscrit. Mais alors, peut-on tenir compte des titres détenus par ces sociétés pour l’appréciation du respect des seuils de détention ?

Autre exemple de question soulevée par cet arrêt : dès lors que l’engagement réputé acquis n’a pas d’associés, le deuxième alinéa du 1 du b de l’article 787 B du CGI, qui permet les cessions entre associés durant l’engagement collectif, paraît inapplicable et sans objet dans le cadre du régime réputé acquis. Dans ces conditions, peut-on néanmoins admettre les cessions de titres entre les deux conjoints, pendant la période de deux ans préalable à la transmission ?

Nota : La rubrique “En pratique” est conçue pour permettre aux professionnels de la fiscalité d’appréhender rapidement les conséquences pratiques d’un texte afin d’en faciliter la lecture et la mémorisation. De par sa nature, le contenu de cette rubrique peut être réducteur. De plus, elle est rédigée en simultané avec le texte principal et n’est pas mise à jour en fonction de l’évolution des textes, ni de leur interprétation par la jurisprudence ou la doctrine.

Compte tenu de la sensibilité, de la variété des situations, des enjeux et de l’évolution constante de la matière fiscale, il est recommandé aux non-spécialistes de consulter un professionnel, le plus souvent un avocat fiscaliste, pour assurer la sécurité juridique de leurs opérations. La rédaction décline toute responsabilité quant à l’application des mesures présentées dans la rubrique “En pratique”.

 

Dutreil : titres susceptibles d’être exonérés (3/3)

Au cours de la période récente, les juridictions judiciaires ont rendu plusieurs arrêts importants sur le dispositif « Dutreil ». Si certains d’entre eux semblent trancher des questions ponctuelles, ils sont toutefois révélateurs de la manière dont le juge interprète plus globalement l’article 787 B du CGI. Par ailleurs, certains litiges relatifs à l’ancienne exonération ISF-Dutreil ou à celle des biens professionnels, tranchés récemment par la Cour de cassation, sont riches d’enseignement pour l’exonération de droits de mutation. Ces arrêts invitent donc à s’interroger sur leurs conséquences indirectes sur les conditions de bénéfice du dispositif. C’est l’objet des lignes qui suivent, qui engagent une réflexion qui sera approfondie lors de la conférence du 27 mars.

Dans cet arrêt, la Cour de cassation a tranché, en matière d’exonération d’ISF des biens professionnels, la question de l’éligibilité des ORA émises par la société cible : dès lors qu’il ne s’agit pas juridiquement de parts ou actions, elles sont exclues. Elle relève que les ORA sont, jusqu’à leur remboursement, des obligations, si bien que le porteur d’ORA est titulaire d’une créance d’attribution d’actions.

Dès lors que, à l’instar de l’ancien article 885 O bis du CGI qui était en cause dans cette affaire, l’article 787 B du CGI mentionne lui aussi les « parts ou actions », cette solution paraît transposable au dispositif « Dutreil ».

En outre, si en l’espèce les ORA étaient détenues indirectement, via une holding, cette configuration est également susceptible de se présenter dans l’application du dispositif Dutreil (cas de la transmission de titres d’une société interposée).

Il convient dès lors de s’interroger sur les conséquences de cette jurisprudence sur d’autres types de valeurs mobilières, telles que les obligations convertibles en actions (OCA) et les bons de souscription d’actions (BSA) par exemple.

Nota : La rubrique “En pratique” est conçue pour permettre aux professionnels de la fiscalité d’appréhender rapidement les conséquences pratiques d’un texte afin d’en faciliter la lecture et la mémorisation. De par sa nature, le contenu de cette rubrique peut être réducteur. De plus, elle est rédigée en simultané avec le texte principal et n’est pas mise à jour en fonction de l’évolution des textes, ni de leur interprétation par la jurisprudence ou la doctrine.

Compte tenu de la sensibilité, de la variété des situations, des enjeux et de l’évolution constante de la matière fiscale, il est recommandé aux non-spécialistes de consulter un professionnel, le plus souvent un avocat fiscaliste, pour assurer la sécurité juridique de leurs opérations. La rédaction décline toute responsabilité quant à l’application des mesures présentées dans la rubrique “En pratique”.

 

Eligibilité de la société au dispositif Dutreil : la question de la caractérisation de l’activité principale (1/3)

Au cours de la période récente, les juridictions judiciaires ont rendu plusieurs arrêts importants sur le dispositif « Dutreil ». Si certains d’entre eux semblent trancher des questions ponctuelles, ils sont toutefois révélateurs de la manière dont le juge interprète plus globalement l’article 787 B du CGI. Par ailleurs, certains litiges relatifs à l’ancienne exonération ISF-Dutreil ou à celle des biens professionnels, tranchés récemment par la Cour de cassation, sont riches d’enseignement pour l’exonération de droits de mutation. Ces arrêts invitent donc à s’interroger sur leurs conséquences indirectes sur les conditions de bénéfice du dispositif. C’est l’objet des lignes qui suivent, qui engagent une réflexion qui sera approfondie lors de la conférence du 27 mars.

Les termes du débat sur ce point sont rebattus par deux arrêts rendus par la Chambre commerciale le 13 mars 2024 et la cour d’appel de Versailles le 12 mars 2024.

Dans le premier arrêt, la Cour de cassation a apporté des précisions quant à l’appréciation du caractère principal de l’activité éligible, en l’espèce pour le bénéfice de l’exonération « Dutreil » applicable en matière d’ISF jusque 2017 – ces précisions paraissent toutefois transposables à l’exonération Dutreil de DMTG. Dans les deux cas, le dispositif ne s’applique que lorsque l’engagement de conservation souscrit par le contribuable porte sur des titres d’une société « ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale » et la jurisprudence constante, adoubée depuis peu par le législateur, exige que l’activité principale de la société puisse être qualifiée comme telle.

Pour déterminer si l’activité éligible (par exemple commerciale) peut être qualifiée de principale, et donc si l’avantage fiscal s’applique, la jurisprudence consacre la méthode du faisceau d’indices : elle retient que la prépondérance de l’activité s’apprécie « en considération d’un faisceau d’indices déterminés d’après la nature de l’activité et les conditions de son exercice ».

Rares étaient toutefois jusqu’ici les indications sur les indices pertinents à retenir.

On se souvient que la doctrine administrative exigeait initialement le respect de deux critères cumulatifs, tenant à la prépondérance dans le chiffre d’affaires et dans l’actif brut (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, § 20), avant que le Conseil d’Etat ne l’annule dans une décision du 23 janvier 2020 qui a, pour la première fois, fait prévaloir cette méthode du faisceau d’indices (CE, 8e et 3e ch., 23 janv. 2020, n° 435562).

La Cour de cassation a fait sienne cette méthode et exige que les juridictions examinent tous les indices invoqués par le contribuable, à condition qu’ils soient fondés sur la nature de l’activité de la société et les conditions de son exercice.

Dans son arrêt du 13 mars 2024, et dans le prolongement d’un autre arrêt récent (Cass. com., 25 janv. 2023, n° 20-23.137), elle est allée jusqu’à casser un arrêt de cour d’appel qui, pour juger que l’activité principale d’une société était de nature civile, s’était fondée sur la prépondérance de cette activité dans son chiffre d’affaires et la valeur de ses actifs, sans examiner les autres indices invoqués par le contribuable.

Elle ajoute qu’il n’est pas possible de se fonder sur la prépondérance des actifs civils (en l’espèce liquidités et valeurs de placement) dans l’actif total sans rechercher si l’acquisition de ces actifs civils découlait, comme le soutenait le contribuable, de l’exercice de l’activité opérationnelle.

Il en découle une première certitude : le contribuable est recevable à se prévaloir d’indices autres que le chiffre d’affaires consacré à l’activité en cause et la valeur des actifs liés à cette activité dans l’actif total.

Mais cette jurisprudence soulève plusieurs questions. D’abord, quels sont ces autres indices ? L’arrêt rendu par la cour d’appel de Versailles le 12 mars 2024, après cassation dans une autre affaire, propose de premiers éléments de réponse, en mentionnant la possibilité de tenir compte du critère de la surface des locaux affectés à l’activité éligible sur la surface totale des locaux détenus. Il écarte en revanche d’autres indices, tels que l’ancienneté de l’activité ou l’affectation du personnel.

Ensuite, le poids des critères du chiffre d’affaires issu de l’activité éligible et des actifs qui lui sont affectés devient-il négligeable ? L’arrêt rendu par la cour d’appel de Versailles offre là aussi une première réponse, en considérant que le critère de la part de l’actif brut de la société tenant à la valeur des actifs liés à l’activité en cause demeure un critère déterminant. Il estime par ailleurs que le critère du chiffre d’affaires reste pertinent, même s’il dégage clairement une hiérarchie faisant prévaloir le critère de l’actif brut.

En troisième lieu, à quel point la pondération des différents indices peut-elle varier selon le type d’activité exercée ? Il paraît logique que, selon si l’activité en cause est ou non intensive en main d’œuvre, ou en locaux, certains indices seront plus ou moins pertinents.

Enfin, s’il est clair qu’il y a lieu de tenir compte dorénavant du fait que certains actifs, même civils, ont pu être acquis grâce à l’exercice de l’activité éligible, comment s’effectue cette prise en compte ? S’agit-il de les décompter en tant qu’actifs opérationnels, ou seulementde les neutraliser en ne retenant ni dans les actifs opérationnels, ni dans les actifs civils ? Par ailleurs, cette règle continue-t-elle de jouer lorsque la société développe une gestion active des actifs en cause ?

Signalons pour finir un dernier arrêt intéressant, rendu par la Cour de cassation le 10 mai 2024 en matière d’exonération d’ISF des biens professionnels.

En l’espèce, le contribuable contestait un rappel d’ISF résultant de la remise en cause de l’exonération des titres qu’il détenait dans la société Capimmo, société détenant à son actif des parts de SCI et exerçant à titre principal une activité commerciale de syndic et d’administration de biens au profit des SCI qu’elle détenait. La cour d’appel avait confirmé le redressement en se fondant sur ce que, même si cette société avait pour activité principale une activité commerciale, elle percevait d’importants produits financiers provenant de la location d’immeubles nus possédés par les SCI dont elle détenait 99,99 % des parts. La Cour de cassation casse son arrêt en affirmant que seul le critère de l’activité principale importe pour déterminer si la société est éligible : une société ayant une activité mixte peut être qualifiée d’opérationnelle si son activité civile de gestion de son propre patrimoine n’est pas exercée à titre principal. Se pose toutefois alors la question de savoir si, dans certains cas, la prépondérance des revenus issus de l’activité civile confèrera à cette activité un caractère principal : le critère du chiffre d’affaires risque en effet de dénier à l’activité opérationnelle le caractère principal.

Nota : La rubrique “En pratique” est conçue pour permettre aux professionnels de la fiscalité d’appréhender rapidement les conséquences pratiques d’un texte afin d’en faciliter la lecture et la mémorisation. De par sa nature, le contenu de cette rubrique peut être réducteur. De plus, elle est rédigée en simultané avec le texte principal et n’est pas mise à jour en fonction de l’évolution des textes, ni de leur interprétation par la jurisprudence ou la doctrine.

Compte tenu de la sensibilité, de la variété des situations, des enjeux et de l’évolution constante de la matière fiscale, il est recommandé aux non-spécialistes de consulter un professionnel, le plus souvent un avocat fiscaliste, pour assurer la sécurité juridique de leurs opérations. La rédaction décline toute responsabilité quant à l’application des mesures présentées dans la rubrique “En pratique”.

 

Déclarations rectificatives : une jurisprudence pragmatique

Par une décision rendue le 13 novembre, le Conseil d’Etat met fin à une ligne formaliste suivie parfois par l’administration fiscale et par certains juges du fond, qui refuse de voir une réclamation fiscale dans les liasses rectificatives qui ne sont pas accompagnées de l’exposé de moyens à l’appui de la demande.

En l’espèce, la société requérante avait déclaré un bénéfice taxable au titre de l’exercice clos en 2013. Puis, en 2016, soit hors délai de déclaration, mais dans le délai de réclamation, elle avait déposé une liasse rectificative d’IS faisant apparaître un déficit au titre de cet exercice. Cet envoi étant resté sans réponse, elle a ensuite, cette fois au-delà du délai de réclamation, déposé une réclamation tendant à la restitution de l’IS acquitté au titre de l’exercice 2013. L’administration l’a rejetée en considérant que la liasse rectificative ne pouvait être regardée comme ayant interrompu le délai de réclamation dès lors qu’elle n’était pas accompagnée d’un écrit exposant les moyens et conclusions de son auteur. Elle a donc rejeté comme tardive la réclamation déposée ensuite hors délai.

L’administration avait été suivie par le tribunal administratif de Toulon et par la cour administrative d’appel de Marseille. Tout en reconnaissant que le LPF, à son article R.200-2, permet la régularisation des réclamations ne comportant pas l’exposé des moyens et conclusions, ils ont considéré qu’une simple liasse rectificative ne pouvait être regardée comme une réclamation.

Le Conseil d’Etat casse l’arrêt d’appel : retenant une approche pragmatique et peu formaliste, il juge qu’une déclaration rectificative constitue une réclamation contentieuse préalable lorsqu’elle a été déposée après l’expiration du délai de déclaration, puisqu’elle tend, par elle-même, à la réparation d’erreurs commises dans l’assiette ou le calcul des impositions ou au bénéfice d’un droit résultant d’une disposition législative ou réglementaire, comme le prévoit l’article L. 190 du LPF. Il va de soi qu’en déclarant un bénéfice plus faible que celui initialement déclaré, voire un déficit, une société sollicite la restitution partielle ou totale de l’IS acquitté.

Il en déduit que le juge d’appel a inexactement qualifié les faits en jugeant que la liasse transmise par la société requérante ne constituait pas une réclamation, précisant par là-même que le juge de cassation contrôle la qualification de réclamation fiscale au sens de l’article L. 190 du LPF.

Nota : La rubrique “En pratique” est conçue pour permettre aux professionnels de la fiscalité d’appréhender rapidement les conséquences pratiques d’un texte afin d’en faciliter la lecture et la mémorisation. De par sa nature, le contenu de cette rubrique peut être réducteur. De plus, elle est rédigée en simultané avec le texte principal et n’est pas mise à jour en fonction de l’évolution des textes, ni de leur interprétation par la jurisprudence ou la doctrine.

Compte tenu de la sensibilité, de la variété des situations, des enjeux et de l’évolution constante de la matière fiscale, il est recommandé aux non-spécialistes de consulter un professionnel, le plus souvent un avocat fiscaliste, pour assurer la sécurité juridique de leurs opérations. La rédaction décline toute responsabilité quant à l’application des mesures présentées dans la rubrique “En pratique”.




1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société Fractalys a été assujettie selon ses propres déclarations à une cotisation d’impôt sur les sociétés au titre de l’exercice clos en 2013. Par un jugement du 27 septembre 2021, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande tendant à la restitution de cette cotisation. La société Fractalys se pourvoit en cassation contre l’arrêt du 3 mars 2023 par lequel la cour administrative d’appel de Marseille a rejeté l’appel qu’elle avait formé contre ce jugement.

2. Aux termes de l’article L. 190 du livre des procédures fiscales :  » Les réclamations relatives aux impôts, contributions, droits, taxes, redevances, soultes et pénalités de toute nature, établis ou recouvrés par les agents de l’administration, relèvent de la juridiction contentieuse lorsqu’elles tendent à obtenir soit la réparation d’erreurs commises dans l’assiette ou le calcul des impositions, soit le bénéfice d’un droit résultant d’une disposition législative ou réglementaire. (…) « . Aux termes de l’article R. 190-1 du même livre :  » Le contribuable qui désire contester tout ou partie d’un impôt qui le concerne doit d’abord adresser une réclamation au service territorial, selon le cas, de la direction générale des finances publiques (…) dont dépend le lieu de l’imposition / (…) « . Aux termes de l’article R. 197-3 de ce livre :  » Toute réclamation doit à peine d’irrecevabilité : / a) Mentionner l’imposition contestée ; / b) Contenir l’exposé sommaire des moyens et les conclusions de la partie ; / c) Porter la signature manuscrite de son auteur ; à défaut l’administration invite par lettre recommandée avec accusé de réception le contribuable à signer la réclamation dans un délai de trente jours ; / d) Etre accompagnée soit de l’avis d’imposition, d’une copie de cet avis ou d’un extrait du rôle, soit de l’avis de mise en recouvrement ou d’une copie de cet avis, soit, dans le cas où l’impôt n’a pas donné lieu à l’établissement d’un rôle ou d’un avis de mise en recouvrement, d’une pièce justifiant le montant de la retenue ou du versement. / La réclamation peut être régularisée à tout moment par la production de l’une des pièces énumérées au d / (…) « . Aux termes de l’article
R. 200-2 du même livre :  » (…) / Les vices de forme prévus aux a, b, et d de l’article R. 197-3 peuvent, lorsqu’ils ont motivé le rejet d’une réclamation par l’administration, être utilement couverts dans la demande adressée au tribunal administratif. / (…) « .

3. Une déclaration rectificative qui tend, par elle-même, à la réparation d’erreurs commises dans l’assiette ou le calcul des impositions ou au bénéfice d’un droit résultant d’une disposition législative ou réglementaire, constitue une réclamation contentieuse préalable au sens et pour l’application des dispositions citées au point 2 lorsqu’elle a été déposée auprès de l’administration fiscale après l’expiration du délai de déclaration.

4. Il ressort des énonciations de l’arrêt attaqué que la cour administrative d’appel de Marseille a jugé que le courrier du 18 mars 2016 par lequel l’administrateur judiciaire de la société Fractalys avait déposé une déclaration rectificative au titre de l’exercice clos en 2013 faisant apparaître un déficit, ne pouvait être regardé comme constituant une réclamation préalable au sens de l’article L. 190 du livre des procédures fiscales en l’absence des mentions prévues par les dispositions de l’article R. 197-3 du même livre, et que la société n’était pas fondée à se prévaloir de la faculté de régularisation prévue par les dispositions de l’article
R. 200-2 de ce livre en l’absence de réclamation préalable, même incomplète. Elle en a déduit que la demande présentée par la société Fractalys devant le tribunal administratif de Toulon était, à défaut d’avoir été précédée d’une réclamation préalable adressée aux services fiscaux avant le
31 décembre 2016, irrecevable.

5. Il résulte de ce qui a été dit au point 3 qu’en jugeant que la déclaration rectificative relative à l’impôt sur les sociétés au titre de l’exercice clos en 2013, déposée le 18 mars 2016, après l’expiration du délai de déclaration, ne pouvait être regardée comme constituant une réclamation préalable au sens de l’article L. 190 du livre des procédures fiscales, la cour administrative d’appel a inexactement qualifié les faits qui lui étaient soumis. Par suite, la société Fractalys est fondée, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur l’autre moyen de son pourvoi, à demander l’annulation de l’arrêt qu’elle attaque.























 

Bénéficiaire effectif et régime mère-fille

Par cet arrêt important, le Conseil d’Etat tranche plusieurs questions inédites portant sur l’application de la clause de bénéficiaire effectif figurant dans le régime mère-fille intra-européen.

En l’espèce, la société requérante, membre d’un groupe allemand, avait versé un acompte sur dividendes de 3,6 millions d’euros à sa mère luxembourgeoise. Elle avait estimé n’être pas redevable de la retenue à la source prévue par l’article 119 bis du CGI, en se prévalant de l’exonération prévue par l’article 119 ter pour les flux intra-européens, qui transpose la directive mère-fille. L’administration a toutefois remis en cause le bénéfice de cette exonération, en lui opposant que la mère luxembourgeoise n’était pas le bénéficiaire effectif des sommes en cause, puisqu’elles avaient été reversées intégralement à une grand-mère, elle-même établie au Luxembourg.

Sa contestation, qui a été rejetée tant par le tribunal administratif de Montreuil que par la cour administrative d’appel de Paris, reposait sur pas moins de quatre axes d’argumentation différents, ce qui explique la longueur de la décision rendue par le Conseil d’Etat.

1/ En premier lieu, la société contestait, bien sûr, que sa mère luxembourgeoise à laquelle les dividendes ont été versés n’aurait pas qualité de bénéficiaire effectif. La réponse du Conseil d’Etat, même si elle est brève et si le cas de l’espèce paraissait assez basique, éclaire le mode de raisonnement qu’il déploie pour apprécier si une société a cette qualité. Ainsi, pour valider l’absence de qualité de bénéficiaire effectif, le Conseil d’Etat se fonde sur les faits de l’espèce : la mère luxembourgeoise avait reversé le montant de l’acompte sur dividendes, le lendemain même de son versement, à son associée unique luxembourgeoise, alors qu’elle ne disposait pas d’autres fonds disponibles. Il relève également que la mère luxembourgeoise n’avait pas d’autre activité que celle de porter les titres de sa fille française. Il juge que ces éléments factuels sont suffisants pour conclure que la mère n’était pas le bénéficiaire effectif.

On peut donc en déduire, sans surprise, que le cas d’une société holding pure ayant procédé au reversement immédiat et intégral des dividendes est regardé comme un cas où la société n’est pas le bénéficiaire effectif. On notera aussi que la circonstance que la société bénéficiaire du reversement soit elle-même établie dans le même Etat ne fait pas obstacle à l’application de la clause de bénéficiaire effectif.

2/ En deuxième lieu, la société invoquait une triple violation de la liberté d’établissement.

Elle faisait en effet valoir, en premier lieu, que la condition tenant à la qualité de bénéficiaire effectif des dividendes appliquée dans les situations intra-européennes transnationales n’est pas exigée pour l’application du régime mère-fille aux distributions purement internes. Elle en déduisait que les distributions transnationales sont fiscalement moins bien traitées que les distributions internes. Ensuite, elle faisait valoir que la remise en cause de l’exonération de la retenue à la source sur le fondement de l’article 119 ter pèse uniquement sur la filiale distributrice française, tandis qu’une société mère française supporte seule la remise en cause du régime des sociétés mères dont elle aurait indûment bénéficié. Enfin, elle soutenait que le taux d’imposition appliqué à cette filiale est plus élevé que celui auquel serait soumise cette société mère française.

Le Conseil d’Etat répond un à un à ces arguments.

Tout d’abord, il juge que la condition tenant à la qualité de bénéficiaire effectif dans les situations intra-européennes, qui découle de l’interprétation de la directive mère-fille retenue par la jurisprudence de la Cour de justice (CJUE, 26 février 2019, Skatteministeriet contre T Danmark et Y Denmark Aps, aff. C-116/16 et C 117/16) n’induit pas de différence de traitement en faveur des situations internes puisque le régime mère-fille doit s’interpréter uniformément, à la lumière de la directive, quelles que soient les distributions en cause. Il rappelle en effet que, selon son raisonnement dit « Technicolor » (CE, 5 juin 2020, Société Eqiom et Société Enka, n° 423809, T. pp. 670-705), le législateur français n’a pas entendu traiter différemment les situations concernant uniquement des sociétés françaises et celles qui, concernant des sociétés d’Etats membres différents, sont seules dans le champ de la directive. Ainsi, sans juger, du moins explicitement, qu’une condition de bénéficiaire effectif s’applique dans le cas des distributions internes, il en déduit donc l’absence, par hypothèse, de différence constitutive d’une restriction à la liberté d’établissement.

Répondant ensuite au deuxième argument de la requérante, il affirme que la circonstance qu’une filiale distributrice française soit redevable de la retenue à la source est « inhérente à cette technique d’imposition » et est sans incidence sur la qualité de contribuable de la société bénéficiaire non-résidente, à laquelle la filiale peut demander la restitution de cette imposition payée pour son compte.

Enfin, le troisième argument pointait le fait que, lorsque la retenue à la source n’a pas été spontanément prélevée lors du versement de dividende, elle doit être établie sur une assiette augmentée du montant de la retenue afin de reconstituer le montant brut des dividendes perçus par la société bénéficiaire. Là encore, la requérante y voyait une différence de traitement en défaveur des situations transnationales. Pour écarter cette argumentation, le Conseil d’Etat juge que cette règle n’a ni pour objet ni pour effet d’appliquer à l’assiette brute ainsi reconstituée un taux supérieur au taux de 30 % prévu à l’article 187 du CGI. Il ajoute que ce taux est, au demeurant, inférieur au taux de l’IS qui aurait été appliqué, l’année de l’imposition en litige, à une société mère française ne bénéficiant pas du régime mère-fille à raison de la perception d’un même montant brut de dividendes.

3/ La contestation se poursuivait ensuite sur le terrain des conventions fiscales bilatérales, puisque la société soutenait que l’absence, dans les conventions fiscales franco-luxembourgeoise et franco-allemande, de clause de bénéficiaire effectif faisait obstacle au redressement. Elle ajoutait que la grand-mère, bénéficiaire effectif des dividendes, était elle-même résidente du Luxembourg et estimait qu’elle pouvait donc invoquer la convention franco-luxembourgeoise.

Le Conseil d’Etat rappelle d’abord que l’absence de clause expresse de bénéficiaire effectif dans une convention fiscale ne fait pas obstacle à ce que l’administration fiscale puisse refuser un avantage conventionnel au récipiendaire de ce revenu qui n’en serait que le bénéficiaire apparent.

En relevant que ces conventions sont antérieures à l’introduction d’une clause de bénéficiaire effectif dans l’article 10 du modèle OCDE en 1977, il en déduit que leurs stipulations (i.e. articles 8 de la convention franco-luxembourgeoise et 9 de la convention franco-allemande) ne s’opposent pas à ce que le bénéfice du taux réduit de retenue à la source qu’elles prévoient soit subordonné à la condition que le résident de l’autre Etat soit le bénéficiaire effectif des dividendes. Il en déduit même que ces conventions ne sont, par conséquent, pas applicables lorsque le récipiendaire de dividendes de source française, résident du Luxembourg ou d’Allemagne, n’en est que le bénéficiaire apparent.

En revanche, dans la lignée de son arrêt Planet (CE, 20 mai 2022, Société Planet, n° 444451), il ajoute que ces conventions sont susceptibles de s’appliquer lorsque le bénéficiaire effectif réside dans l’un ou l’autre de ces Etats, quand bien même elles auraient été versées à un intermédiaire établi dans un Etat tiers.

Enfin, en réponse à l’argument tiré de ce que la grand-mère serait elle-même établie au Luxembourg, le  Conseil d’Etat, sans contester qu’elle a la qualité de bénéficiaire effectif pour une partie des sommes, juge qu’en revanche elle n’a pas celle de résident fiscal du Luxembourg, ce qui fait obstacle à l’application de la convention fiscale.

4/ En dernier lieu, la requérante invoquait un argument de procédure, qui n’est pas le plus intéressant de l’affaire : elle formulait à l’encontre de l’administration un reproche d’abus de droit rampant.

Le Conseil d’Etat écarte ce dernier argument, classiquement, en jugeant que, lorsque l’administration fiscale se borne bornée à estimer qu’une société – en l’espèce la mère luxembourgeoise – ne peut être regardée comme étant le bénéficiaire effectif, sans écarter aucun acte comme ne lui étant pas opposable, on ne saurait lui reprocher de mettre en place implicitement la procédure de l’abus de droit.

Nota : La rubrique “En pratique” est conçue pour permettre aux professionnels de la fiscalité d’appréhender rapidement les conséquences pratiques d’un texte afin d’en faciliter la lecture et la mémorisation. De par sa nature, le contenu de cette rubrique peut être réducteur. De plus, elle est rédigée en simultané avec le texte principal et n’est pas mise à jour en fonction de l’évolution des textes, ni de leur interprétation par la jurisprudence ou la doctrine.

Compte tenu de la sensibilité, de la variété des situations, des enjeux et de l’évolution constante de la matière fiscale, il est recommandé aux non-spécialistes de consulter un professionnel, le plus souvent un avocat fiscaliste, pour assurer la sécurité juridique de leurs opérations. La rédaction décline toute responsabilité quant à l’application des mesures présentées dans la rubrique “En pratique”.

1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société Foncière Vélizy Rose (FVR) a fait l’objet d’une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos les 31 décembre 2013, 2014 et 2015. À l’issue de cette procédure, l’administration fiscale a notamment remis en cause l’exonération de retenue à la source dont la société FVR s’était prévalue sur le fondement de l’article 119 ter du code général des impôts à raison de l’acompte sur dividendes, d’un montant de 3,6 millions d’euros, qu’elle avait versé, au cours de l’année 2014, à la société de droit luxembourgeois Vélizy Rose Investment (VRI). La société FVR se pourvoit en cassation contre l’arrêt du 7 décembre 2022 par lequel la cour administrative d’appel de Paris a rejeté l’appel qu’elle avait formé contre le jugement du 23 septembre 2021 par lequel le tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant, à titre principal, à la décharge de cette retenue à la source et, à titre subsidiaire, à sa réduction par application du taux de 5 % prévu par le 1. du a) du 2 de l’article 8 de la convention fiscale franco-luxembourgeoise.

2. D’une part, aux termes du 2 de l’article 119 bis du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l’année d’imposition en litige :  » Les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l’application d’une retenue à la source dont le taux est fixé par l’article 187 lorsqu’ils bénéficient à des personnes qui n’ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France (…) « . Aux termes de l’article 119 ter du même code :  » 1. La retenue à la source prévue au 2 de l’article 119 bis n’est pas applicable aux dividendes distribués à une personne morale qui remplit les conditions énumérées au 2 du présent article par une société ou un organisme soumis à l’impôt sur les sociétés au taux normal. / 2. Pour bénéficier de l’exonération prévue au 1, la personne morale doit justifier auprès du débiteur ou de la personne qui assure le paiement de ces revenus qu’elle est le bénéficiaire effectif des dividendes et qu’elle remplit les conditions suivantes : / a) Avoir son siège de direction effective dans un Etat membre de l’Union européenne ou dans un autre Etat partie à l’accord sur l’Espace économique européen ayant conclu avec la France une convention d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l’évasion fiscales et n’être pas considérée, aux termes d’une convention en matière de double imposition conclue avec un Etat tiers, comme ayant sa résidence fiscale hors de l’Union européenne ou de l’Espace économique européen ; (…) « . Aux termes de l’article 187 du même code, dans sa rédaction applicable à l’année d’imposition en litige :  » (…), le taux de la retenue à la source prévue à l’article 119 bis est fixé à : (…) – 30 % pour tous les autres revenus « .

3. D’autre part, aux termes de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales :  » Afin d’en restituer le véritable caractère, l’administration est en droit d’écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d’un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n’ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles. (…) « .

4. En premier lieu, pour écarter le moyen de la société requérante tiré de ce que l’administration fiscale aurait implicitement recouru à la procédure de répression des abus de droit sans lui offrir les garanties prévues par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales cité au point 3, la cour a jugé qu’après avoir constaté notamment que la société luxembourgeoise VRI avait reçu, de la part de la société française FVR dont elle détenait l’intégralité du capital social, un acompte sur dividendes de 3,6 millions d’euros le 2 juillet 2014 et qu’elle avait reversé ce même montant le lendemain à son associée unique, la société luxembourgeoise Dewnos Investment, alors qu’elle ne disposait pas d’autres fonds disponibles, et considéré que la société luxembourgeoise VRI n’avait pas d’autre activité que celle de porter les titres de la société française FVR, l’administration fiscale s’était bornée à estimer que la société luxembourgeoise VRI ne pouvait être regardée comme étant le bénéficiaire effectif, au sens et pour l’application de l’article 119 ter du code général des impôts cité au point 2, de la somme de 3,6 millions d’euros sans écarter aucun acte comme ne lui étant pas opposable. En statuant ainsi, la cour, qui a suffisamment motivé son arrêt, n’a pas commis d’erreur de droit ni donné aux faits de l’espèce qu’elle n’a pas dénaturés, une inexacte qualification juridique.

5. En deuxième lieu, la société requérante soutient que la cour a commis une erreur de droit en jugeant que n’était pas utilement invocable, au soutien de sa demande de décharge, le moyen tiré de ce que la mise en oeuvre des articles 119 bis et 119 ter du code général des impôts était constitutive d’une atteinte à la liberté d’établissement consacrée par les articles 49 et 54 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, alors que ce moyen était, selon elle, opérant et fondé dès lors que la condition tenant à la qualité de bénéficiaire effectif des dividendes appliquée aux sociétés mères établies dans un Etat-membre autre que la France n’est pas exigée pour l’application aux distributions entre sociétés établies en France du régime des sociétés mères résultant des dispositions des articles 145 et 216 du code général des impôts, que la remise en cause de l’exonération de la retenue à la source sur le fondement de l’article 119 ter du code général des impôts pèse uniquement sur la filiale distributrice française tandis qu’une société mère française supporte seule la remise en cause du régime des sociétés mères dont elle aurait indûment bénéficié, et que le taux d’imposition appliqué à cette filiale est plus élevé que celui auquel serait soumise cette société mère française.

6. Aux termes de l’article 4 de la directive 2011/96/UE du Conseil du 30 novembre 2011 concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d’États membres différents, laquelle reprend en substance les dispositions de la directive 90/435/CEE du 23 juillet 1990 :  » 1. Lorsqu’une société mère ou son établissement stable perçoit, au titre de l’association entre la société mère et sa filiale, des bénéfices distribués autrement qu’à l’occasion de la liquidation de cette dernière, l’État membre de la société mère et l’État membre de son établissement stable: / a) soit s’abstiennent d’imposer ces bénéfices; / b) soit les imposent tout en autorisant la société mère et l’établissement stable à déduire du montant de leur impôt la fraction de l’impôt sur les sociétés afférente à ces bénéfices et acquittée par la filiale et toute sous-filiale, (…), dans la limite du montant dû de l’impôt correspondant. (…) 3. Tout État membre garde la faculté de prévoir que des charges se rapportant à la participation et des moins-values résultant de la distribution des bénéfices de la société filiale ne sont pas déductibles du bénéfice imposable de la société mère. (…) « . Aux termes du 1 de l’article 5 de cette directive :  » Les bénéfices distribués par une filiale à sa société mère sont exonérés de retenue à la source « . Aux termes de l’article 6 de cette même directive :  » L’État membre dont relève la société mère ne peut percevoir de retenue à la source sur les bénéfices que cette société reçoit de sa filiale « .

7. D’une part, il résulte des motifs de l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) du 26 février 2019, Skatteministeriet contre T Danmark et Y Denmark Aps (aff. C-116/16 et C 117/16) que la qualité de bénéficiaire effectif des dividendes doit être regardée comme une condition du bénéfice de l’exonération de retenue à la source prévue par l’article 5 de la directive 90/435/CEE du 23 juillet 1990, repris à l’article 5 de la directive 2011/96/UE du 30 novembre 2011. Par suite, le 2 de l’article 119 ter du code général des impôts, en ce qu’il subordonne le bénéfice de l’exonération de retenue à la source à la condition que la personne morale qui perçoit les dividendes justifie auprès du débiteur ou de la personne qui en assure le paiement qu’elle en est le bénéficiaire effectif, n’est pas incompatible avec les objectifs de la directive. D’autre part, le régime des sociétés mères résultant des dispositions des articles 145 et 216 du code général des impôts, issu de textes législatifs antérieurs et qui n’a pas été modifié à la suite de l’intervention de la directive 90/435/CEE du 23 juillet 1990 puis de la directive 2011/96/UE du 30 novembre 2011, doit être regardé comme assurant la transposition des objectifs de cette directive. Le législateur n’ayant pas entendu traiter différemment les situations concernant uniquement des sociétés françaises et celles qui, concernant des sociétés d’Etats membres différents, sont seules dans le champ de la directive, les dispositions en cause doivent en conséquence être interprétées à la lumière de ces objectifs, dès lors qu’une telle interprétation n’est pas contraire à leur lettre. Les dispositions des articles 145 et 216 du code général des impôts devant être regardées comme transposant les objectifs de l’article 4 de la directive 90/435/CEE du 23 juillet 1990, repris à l’article 4 de la directive 2011/96/UE du 30 novembre 2011, elles doivent, par suite, être lues à la lumière de ces objectifs. Par suite, et dès lors que dans l’un et l’autre cas, la loi française est conforme aux objectifs de la directive, la société requérante ne peut utilement soutenir que les dispositions du code général des impôts institueraient entre les sociétés mères percevant d’une filiale établie en France des dividendes dont elles ne sont pas les bénéficiaires effectives, selon qu’elles sont elles-mêmes établies en France ou dans un autre Etat-membre de l’Union européenne, une différence de traitement fiscal méconnaissant la liberté d’établissement.

8. Par ailleurs, la circonstance qu’une filiale distributrice établie en France soit redevable de la retenue à la source prévue au 2 de l’article 119 bis du code général des impôts est inhérente à cette technique d’imposition et sans incidence sur la qualité de contribuable de la société bénéficiaire non-résidente à laquelle la filiale peut demander la restitution de cette imposition payée pour son compte. Par suite, en tout état de cause, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que la remise en cause de l’exonération de la retenue à la source pèserait uniquement sur la filiale distributrice française tandis qu’une société mère française supporterait seule la remise en cause du régime résultant des articles 145 et 216 du code général des impôts dont elle aurait indûment bénéficié.

9. Enfin, la circonstance que la retenue à la source qui n’a pas été spontanément prélevée lors du versement de dividendes soit établie sur une assiette augmentée du montant de la retenue afin de reconstituer le montant brut des dividendes perçus par la société bénéficiaire n’a, contrairement à ce que soutient la société requérante, ni pour objet ni pour effet d’appliquer à l’assiette brute ainsi reconstituée un taux supérieur à celui prévu à l’article 187 du code général des impôts cité au point 2, lequel est, au demeurant, inférieur au taux de l’impôt sur les sociétés qui aurait été appliqué, l’année de l’imposition en litige, à une société mère française ne bénéficiant pas du régime prévu par les articles 145 et 216 du même code, à raison de la perception d’un même montant brut de dividendes.

10. Il y a lieu de substituer les motifs énoncés aux points 7 à 9, qui sont exclusifs de toute appréciation de fait et qui justifient sur ce point le dispositif de l’arrêt attaqué, à ceux retenus par la cour pour écarter le moyen tiré de ce que l’application des articles 119 bis et 119 ter du code général des impôts serait constitutive d’une atteinte à la liberté d’établissement. Par suite, les moyens dirigés contre les motifs ainsi substitués sont inopérants et ne peuvent qu’être écartés.

11. En troisième lieu, en jugeant, au vu des éléments de fait exposés au point 4, qu’elle n’a pas dénaturés, que la société luxembourgeoise VRI ne pouvait être regardée comme la bénéficiaire effective de l’acompte sur dividendes de 3,6 millions d’euros en litige, au sens et pour l’application de l’article 119 ter du code général des impôts cité au point 2, la cour, qui n’a pas méconnu les règles de dévolution de la charge de la preuve et a suffisamment motivé son arrêt, n’a pas commis d’erreur de droit ni inexactement qualifié les faits qui lui étaient soumis.

12. En quatrième lieu, l’absence de clause expresse dans une convention fiscale subordonnant l’application d’un taux réduit de retenue à la source à la qualité de bénéficiaire effectif d’un dividende de source française ne fait pas obstacle à ce que l’administration fiscale puisse refuser cet avantage conventionnel au récipiendaire de ce revenu qui n’en serait que le bénéficiaire apparent.

13. D’une part, aux termes de l’article 8 de la convention fiscale signée entre la France et le Luxembourg le 1er avril 1958 :  » 1. Les dividendes payés par une société qui a son domicile fiscal dans un État contractant à une personne qui a son domicile fiscal dans l’autre État contractant sont imposables dans cet autre État. / 2. a) Toutefois, ces dividendes peuvent être imposés dans l’État contractant où la société qui paie les dividendes à son domicile fiscal, et selon la législation de cet État, mais l’impôt ainsi établi ne peut excéder : 1. 5 % du montant brut des dividendes si le bénéficiaire des dividendes est une société de capitaux qui détient directement au moins 25 % du capital social de la société de capitaux qui distribue les dividendes ; 2. 15 % du montant brut des dividendes, dans tous les autres cas « . Aux termes de l’article 10 bis de cette convention :  » Pour bénéficier des dispositions de l’article 8, paragraphes 2, 3 et 4, (…) la personne qui a son domicile fiscal dans un des États contractants doit produire aux autorités fiscales de l’autre État contractant une attestation, visée par les autorités fiscales du premier État, précisant les revenus pour lesquels le bénéfice des dispositions visées ci-dessus est demandé et certifiant que ces revenus et les paiements prévus à l’article 8, paragraphes 3 et 4, seront soumis aux impôts directs, dans les conditions du droit commun, dans l’État où elle a son domicile fiscal. / (…) « . D’autre part, aux termes de l’article 9 de la convention fiscale signée entre la France et l’Allemagne le 21 juillet 1959 :  » (1) Les dividendes payés par une société qui est un résident d’un Etat contractant à un résident de l’autre Etat contractant sont imposables dans cet autre Etat. / (2) Chacun des Etats contractants conserve le droit de percevoir l’impôt sur les dividendes par voie de retenue à la source, conformément à sa législation. Toutefois, ce prélèvement ne peut excéder 15 % du montant brut des dividendes « .

14. Ni les stipulations des articles 8 de la convention franco-luxembourgeoise et 9 de la convention franco-allemande, qui sont antérieures à l’introduction d’une clause dite de bénéficiaire effectif dans l’article 10, intitulé  » dividendes « , du modèle de convention fiscale concernant le revenu et la fortune établi par l’Organisation de coopération et de développement économiques, dans sa version adoptée par son conseil le 11 avril 1977, ni aucun des éléments relatifs au contexte ou au but dans lequel ces conventions ont été établies, ne s’opposent à ce que le bénéfice de l’application du taux réduit de retenue à la source qu’elles prévoient pour les revenus de dividendes payés à un résident de l’autre Etat partie à la convention soit subordonné à la condition que le résident en cause soit le bénéficiaire effectif de ces revenus. Par suite, ces conventions ne sont pas applicables lorsque le récipiendaire de dividendes de source française, résident du Luxembourg ou d’Allemagne, n’en est que le bénéficiaire apparent. En revanche, elles sont susceptibles de s’appliquer lorsque le bénéficiaire effectif de tels revenus réside dans l’un ou l’autre de ces Etats, quand bien même elles auraient été versées à un intermédiaire établi dans un Etat tiers.

15. Si la qualité de bénéficiaire effectif de l’acompte sur dividende en litige de la société luxembourgeoise Dewnos Investment et de M. A…, à hauteur des sommes respectives de 360 000 euros et de 24 192 euros, ressort manifestement des pièces du dossier soumis aux juges du fond, notamment de la proposition de rectification du 21 décembre 2017, il n’en va en revanche pas de même de leur qualité de résident fiscal, respectivement, du Luxembourg et d’Allemagne, ni, pour ce qui concerne la société Dewnos Investment, du respect de la condition prévue à l’article 10 bis de la convention fiscale franco-luxembourgeoise cité au point 13. Par suite, et en tout état de cause, la société requérante n’est pas fondée à soutenir qu’il y aurait lieu de faire application, à la somme de 384 192 euros, du taux de retenue à la source de 15 % prévu par les stipulations du 2. du a) du 2 de l’article 8 de la convention fiscale franco-luxembourgeoise et de l’article 9 de la convention fiscale franco-allemande.

16. Il résulte de tout ce qui précède que la société Foncière Vélizy Rose n’est pas fondée à demander l’annulation de l’arrêt qu’elle attaque.