Abus de droit, régime mère-fille (suite)

En pratique

L’administration, même lorsqu’elle caractérise un montage artificiel, ne peut requalifier des revenus sur le fondement de l’article L. 64 du LPF si elle n’écarte aucun acte comme ne lui étant pas opposable.

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Par une décision qui vient réaffirmer les principes encadrant la mise en œuvre de la répression de l’abus de droit, le Conseil d’Etat a prononcé une nouvelle fois la cassation d’un arrêt d’appel qui avait validé le redressement établi par l’administration.

En l’espèce, l’administration fiscale avait remis en cause, par application de la procédure de répression des abus de droit, le bénéfice du régime mère-fille dont BNP Paribas avait fait application aux dividendes qu’elle avait perçus de la société Bank of the West (BoW), dont des titres lui avaient été cédés par sa filiale BancWestCorporation (BWC).

Plus précisément, l’administration a considéré que ces dividendes perçus par BNP avaient en réalité la nature de produits de créances, qui ne pouvaient pas bénéficier du régime mère-fille, dès lors qu’en l’espèce BNP ne supportait aucun risque d’actionnaire. En effet, par un pacte d’actionnaires, BWC et BNP Paribas avaient convenu d’options d’achat, au bénéfice de BWC (qui pouvait ainsi récupérer ses titres à chaque date anniversaires des cessions), et de vente, au bénéfice de BNP Paribas (qui pouvait ainsi se défaire des titres, à l’échéance d’une période de 9 années, dans le cas où BWC n’aurait pas procédé au rachat des titres). Le prix d’exercice de l’option d’achat était déterminé à partir du prix initial de la cession diminué des dividendes de BoW servis à BNP Paribas, et majoré d’intérêts fixes capitalisés par trimestres.

La cour administrative d’appel avait validé le redressement au motif que les opérations en litige étaient constitutives d’un montage artificiel et devaient, par application de la procédure de répression des abus de droit, être requalifiées en opérations de pension de titres, dont la rémunération a le caractère d’un produit de créances. Pour juger en ce sens, elle relève que la société BNP Paribas ne supportait aucun risque d’actionnaire, qu’elle ne retirerait pas davantage de contrepartie substantielle de la succession d’opérations de cession et rétrocession de titres prévue par ces contrats, de ce que BWC était assurée de retrouver le contrôle intégral de sa filiale BoW, et enfin de ce que la rémunération versée à BNP Paribas, déterminée à l’avance, correspondait en réalité aux intérêts dus dans le cadre d’une opération de pension.

Le Conseil d’Etat censure cette motivation à plusieurs égards.

En premier lieu, la BNP faisait valoir, en appel, que ces dividendes ne pouvaient en tout état de cause être rattachés qu’au bénéfice de son établissement stable situé aux Etats-Unis, prêteur exerçant une activité de centrale de trésorerie, et ne pouvaient dès lors être taxés en France. Or, la cour n’avait pas répondu à ce moyen, qui n’était pas inopérant. Son arrêt est donc cassé pour insuffisance de motivation.

Ce premier motif vient rappeler que la procédure de l’abus de droit ne saurait être mobilisée lorsque le montage a permis de réduire des charges fiscales afférentes à un revenu qui n’est pas taxable en France.

En second lieu, le Conseil d’Etat pointe un vice de raisonnement dans l’arrêt : la cour avait jugé que la caractérisation d’un montage artificiel suffisait à justifier la requalification d’un revenu sur le terrain de l’abus de droit, sans que le contribuable puisse utilement se prévaloir de ce qu’aucun acte n’avait été écarté par l’administration. Or, l’objet même de l’article L. 64 du LPF est d’écarter un acte comme inopposable à l’administration.

Rappelant ces principes, le Conseil d’Etat formule un second motif de cassation, à titre surabondant. Il juge ainsi que la cour ne pouvait juger l’administration fondée à réintégrer dans les bases de l’IS dû en France par la société BNP Paribas les produits de créances qui auraient dû être comptabilisés en l’absence de montage artificiel, alors « que la simple requalification à laquelle l’administration a procédé sans écarter aucun acte n’était pas de nature à justifier la mise en œuvre des pouvoirs qu’elle tient de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales »

Voir les extraits de la décision ci-dessous, en cliquant sur « + Extraits de la décision »

Nota : La rubrique “En pratique” est conçue pour permettre aux professionnels de la fiscalité d’appréhender rapidement les conséquences pratiques d’un texte afin d’en faciliter la lecture et la mémorisation. De par sa nature, le contenu de cette rubrique peut être réducteur. De plus, elle est rédigée en simultané avec le texte principal et n’est pas mise à jour en fonction de l’évolution des textes, ni de leur interprétation par la jurisprudence ou la doctrine.

Compte tenu de la sensibilité, de la variété des situations, des enjeux et de l’évolution constante de la matière fiscale, il est recommandé aux non-spécialistes de consulter un professionnel, le plus souvent un avocat fiscaliste, pour assurer la sécurité juridique de leurs opérations. La rédaction décline toute responsabilité quant à l’application des mesures présentées dans la rubrique “En pratique”.

Extraits de la décision :

1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu’à la suite de vérifications de sa comptabilité, la société BNP Paribas a, notamment, été assujettie, d’une part, à des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés, de contributions additionnelles à cet impôt et de cotisation minimale de taxe professionnelle et de cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises au titre des exercices clos en 2009 et 2010 résultant de la remise en cause, par application de la procédure de répression des abus de droit, du bénéfice du régime de faveur prévu aux articles 145 et 216 du code général des impôts dont elle avait fait application aux dividendes qu’elle avait perçus de la société Bank of the West, dont des titres lui avaient été cédés par sa filiale BancWestCorporation, et d’autre part, à des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2013 procédant de la soumission à cette taxe des commissions de succès facturées par son département  » corporate finance « , que la société avait regardées comme exonérées de cette taxe en vertu du e du 1° de l’article 261 C du même code. La société se pourvoit en cassation contre l’arrêt du 14 juin 2023 par lequel la cour administrative d’appel de Paris, après avoir réduit ses bases d’imposition à l’impôt sur les sociétés, a rejeté le surplus des conclusions de l’appel qu’elle avait formé contre le jugement du 28 octobre 2021 du tribunal administratif de Montreuil en tant qu’il avait rejeté ses demandes de décharge.

Sur les conclusions du pourvoi dirigées contre l’arrêt en tant qu’il a statué sur les rehaussements opérés en matière d’impôt sur les sociétés et de contribution sur la valeur ajoutée des entreprises :

2. Aux termes de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction en vigueur à la date des exercices en litige :  » Afin d’en restituer le véritable caractère, l’administration est en droit d’écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d’un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n’ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles. (…) « .

3. En vertu des dispositions combinées du 1 de l’article 38 et de l’article 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l’impôt sur les sociétés est le bénéfice net, déterminé d’après les résultats d’ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises. Aux termes du premier alinéa du I de l’article 216 du même code :  » Les produits nets des participations, ouvrant droit à l’application du régime des sociétés mères et visées à l’article 145, touchés au cours d’un exercice par une société mère, peuvent être retranchés du bénéfice net total de celle-ci, défalcation faite d’une quote-part de frais et charges « .

4. Enfin, en application du premier alinéa de l’article L. 432-12 du code monétaire et financier devenu, à compter du 10 janvier 2009, l’article L. 211-27 du même code, la pension de titres est définie comme l’opération par laquelle, d’une part, et moyennant un prix convenu, des titres financiers sont cédés en pleine propriété, d’autre part, le cédant et le cessionnaire s’engagent respectivement et irrévocablement, le premier à reprendre les titres, le second à les lui rétrocéder pour un prix et à une date convenus. Selon les dispositions des articles L. 432-18 et L. 432-19 du même code, reprises aux articles L. 211-32 et L. 211-33, la pension entraîne, chez le cédant, le maintien à l’actif de son bilan des titres financiers mis en pension et l’inscription au passif du bilan du montant de sa dette vis-à-vis du cessionnaire, tandis que les titres financiers reçus en pension ne sont pas inscrits au bilan du cessionnaire, qui enregistre à l’actif de son bilan le montant de sa créance sur le cédant. Aux termes de l’article L. 432-17 du même code, repris à l’article L. 211-31 :  » La rémunération du cessionnaire, quelle qu’en soit la forme, constitue un revenu de créance. Elle est traitée sur le plan comptable comme des intérêts. / Lorsque la durée de la pension couvre la date de paiement des revenus attachés aux titres financiers donnés en pension, le cessionnaire les reverse au cédant qui les comptabilise parmi les produits de même nature « .

5. Il ressort des énonciations non contestées de l’arrêt attaqué que par trois actes conclus en 2002, 2005 et 2007, la société holding BancWestCorporation (BWC), immatriculée dans l’Etat du Delaware (Etats-Unis), a par trois fois cédé à la société BNP Paribas, qui la contrôlait intégralement, une part minoritaire du capital de la société Bank of the West (BoW), que BWC détenait initialement à hauteur de 100%. Le produit de ces cessions était destiné au remboursement d’un emprunt souscrit par BWC pour financer une prise de participation dans une société tierce. Par un pacte d’actionnaires, BWC et BNP Paribas ont convenu d’options d’achat, au bénéfice de BWC, et de vente, au bénéfice de BNP Paribas, la première pouvant être exercée à chaque date anniversaire des cessions, la seconde seulement à l’échéance d’une période de 9 années et dans le cas où BWC n’aurait pas procédé au rachat des titres. Le prix d’exercice de l’option d’achat était déterminé à partir du prix initial de la cession diminué des dividendes de BoW servis à BNP Paribas, et majoré d’intérêts fixes capitalisés par trimestres. Quant au prix d’exercice de l’option de vente, il correspondait au prix de l’option d’achat majoré de 45 millions de dollars.

6. La cour a jugé que, compte tenu notamment de ce que la société BNP Paribas ne supportait, en vertu des stipulations des actes juridiques conclus avec sa filiale, aucun risque d’actionnaire, et qu’elle ne retirerait pas davantage de contrepartie substantielle de la succession d’opérations de cession et rétrocession de titres prévue par ces contrats, de ce que BWC était assurée de retrouver, à l’échéance des conventions, le contrôle intégral de sa filiale BoW, et enfin de ce que la rémunération versée à BNP Paribas, déterminée à l’avance, correspondait en réalité aux intérêts dus dans le cadre d’une opération de pension, les opérations en litige étaient constitutives d’un montage artificiel et devaient, par application de la procédure de répression des abus de droit, être requalifiées en opérations de pension de titres, de sorte que la rémunération versée à la société BNP Paribas n’avait pas la nature de dividendes éligibles au régime de faveur de l’article 216 du code général des impôts, mais celle de produits de créances intégralement soumis à l’impôt sur les sociétés.

7. En déduisant de ces éléments que l’administration était fondée à réintégrer dans les bases de l’impôt sur les sociétés dû en France par la société BNP Paribas les produits de créances qui auraient dû être comptabilisés en l’absence de montage artificiel, alors au demeurant que la simple requalification à laquelle l’administration a procédé sans écarter aucun acte n’était pas de nature à justifier la mise en oeuvre des pouvoirs qu’elle tient de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, sans répondre au moyen, qui n’était pas inopérant compte tenu des stipulations des articles 7 et 11 de la convention fiscale conclue entre la France et les Etats-Unis, tiré par la société de ce que de tels revenus ne pouvaient en tout état de cause être rattachés qu’au bénéfice de son établissement stable situé aux Etats-Unis, prêteur exerçant une activité de centrale de trésorerie, et ne pouvaient être taxés en France, la cour a entaché son arrêt d’une insuffisance de motivation.

(…)



























 

Retenues à la source sur dividendes : nouvelle censure par la CJUE

En pratique

Les discriminations fiscales en défaveur des non-résidents ne sauraient être justifiées ni par l’invocation des commentaires sur l’article de non-discrimination du modèle OCDE, ni par de simples inconvénients administratifs, ni par l’invocation de l’objectif d’assurer une répartition équilibrée du pouvoir d’imposition lorsque l’Etat membre a renoncé à taxer ses propres résidents.

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Saisie d’une question préjudicielle suédoise, la CJUE était amenée à se prononcer sur une législation qui soumettait à retenue à la source les dividendes distribués par des sociétés résidentes à des institutions de retraite de droit public non-résidentes, alors que les dividendes distribués à des fonds de pension de droit public suédois étaient exonérés d’une telle retenue.

Suivant les conclusions de son avocat général Collins, signalées par Analyse Experts (cf. brève du 3 avril 2024), la Cour juge cette législation contraire à la liberté de circulation des capitaux.

En écartant un par un les arguments du gouvernement suédois, cet arrêt livre plusieurs enseignements de portée générale.

La CJUE juge d’abord que les commentaires de l’article de non-discrimination du modèle OCDE ne sont pas pertinents pour déterminer si une législation nationale restreint l’exercice d’une liberté de circulation protégée par le traité et, par suite, que ces commentaires ne pouvaient être invoqués par le Gouvernement suédois. En l’espèce, ce dernier faisait valoir que les points 10 et 12 des commentaires sur l’article 24 du modèle OCDE indiquent que le principe de non-discrimination n’implique pas qu’un État accordant des avantages fiscaux spéciaux à ses propres organismes publics soit tenu de faire bénéficier des mêmes avantages les organismes publics d’un autre État. La Cour écarte sèchement cet argument en jugeant que « À cet égard, il suffit de relever que ce gouvernement ne saurait exciper de ces points des commentaires sur l’article 24 du modèle de convention fiscale de l’OCDE aux fins d’échapper aux obligations qui lui incombent en vertu du traité » (point 48 de l’arrêt).

Ensuite, la Cour retient une conception stricte des raisons impérieuses d’intérêt général susceptibles de justifier une restriction à la liberté de circulation des capitaux.

Ainsi, elle prend une position intéressante en énonçant que « les inconvénients administratifs ne sont pas à eux seuls suffisants pour justifier un obstacle à la libre circulation des capitaux » (point 68). En l’occurrence, le gouvernement suédois faisait valoir que l’exonération des fonds de droit public résidents « permettait d’éviter une circulation en boucle inutilement lourde des ressources publiques ». Cet objectif est jugé clairement insuffisant pour justifier la différence de traitement en défaveur des dividendes versés aux fonds non-résidents.

Enfin, elle écarte l’invocation de l’objectif d’assurer une répartition équilibrée du pouvoir d’imposition, en jugeant que cet objectif ne peut pas être invoqué par un Etat membre qui a renoncé à taxer ses propres résidents : elle juge que « dès lors qu’un État membre a choisi, comme dans la situation en cause au principal, de ne pas imposer les fonds résidents sur leurs revenus d’origine nationale, il ne saurait invoquer la nécessité d’assurer une répartition équilibrée du pouvoir d’imposition entre les États membres afin de justifier l’imposition des fonds non-résidents qui perçoivent de tels revenus » (point 73).

Ces motifs éloquents viendront alimenter la réflexion sur les autres législations d’Etats membres exonérant les dividendes perçus seulement par des organismes résidents.

Lien vers l’arrêt : https://bit.ly/4fWOHnx

Nota : La rubrique “En pratique” est conçue pour permettre aux professionnels de la fiscalité d’appréhender rapidement les conséquences pratiques d’un texte afin d’en faciliter la lecture et la mémorisation. De par sa nature, le contenu de cette rubrique peut être réducteur. De plus, elle est rédigée en simultané avec le texte principal et n’est pas mise à jour en fonction de l’évolution des textes, ni de leur interprétation par la jurisprudence ou la doctrine.

Compte tenu de la sensibilité, de la variété des situations, des enjeux et de l’évolution constante de la matière fiscale, il est recommandé aux non-spécialistes de consulter un professionnel, le plus souvent un avocat fiscaliste, pour assurer la sécurité juridique de leurs opérations. La rédaction décline toute responsabilité quant à l’application des mesures présentées dans la rubrique “En pratique”.

 

Déclaration des montages transfrontières : nouvel arrêt de la CJUE

En pratique

L’invalidité de la directive DAC 6 ne va pas au-delà de ce qu’a jugé la CJUE dans son arrêt du 8 décembre 2022.

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La directive 2018/822/UE du 25 mai 2018 dite « DAC6 », modifiant la directive sur la coopération administrative entre Etats membres en matière fiscale, oblige les intermédiaires à transmettre aux autorités fiscales les informations dont ils ont connaissance, qu’ils possèdent ou qu’ils contrôlent concernant les dispositifs transfrontières en matière fiscale.

Saisie en 2020 d’une demande de suspension de la loi belge transposant la directive DAC6, la Cour constitutionnel belge a décidé d’interroger la CJUE à titre préjudiciel sur la validité de cette directive au regard du Traité sur l’UE, de la Charte des droits fondamentaux de l’UE et de la CEDH. Des observations ont été produites par le Conseil national des barreaux dans cette procédure, référencée C-623/22.

On se souvient que, dans ses conclusions, déjà signalées par Analyse Experts (cf. brève du 11 mars 2024), l’avocat général N. Emiliou avait proposé d’écarter l’ensemble des moyens d’invalidité soumis à la Cour. Dans son arrêt rendu le 29 juillet, la Cour a suivi son avocat général.

En premier lieu, la Cour valide le champ des impôts couverts par l’obligation de déclaration, contesté au regard du principe d’égalité. Les requérants contestaient le fait que cette obligation ne soit pas limitée à l’impôt sur les sociétés, mais inclue également les montages portant sur des impôts autres que l’IS (sauf TVA et accises). La Cour juge certes le grief opérant : elle rappelle que le principe d’égalité, principe général du droit de l’UE, impose que des situations différentes ne soient pas traitées de manière égale (point 24 de l’arrêt). Toutefois, elle considère que « les différents types d’impôts soumis à l’obligation de déclaration prévue par la directive 2011/16 modifiée relèvent de situations comparables au regard des objectifs poursuivis par cette directive » (point 33), si bien que le législateur de l’Union pouvait les traiter de la même manière. Elle relève en particulier que « rien dans le dossier dont dispose la Cour ne permet de conclure que les pratiques de planification fiscale agressive ne sont susceptibles d’être mises en œuvre que dans le domaine de l’impôt sur les sociétés, à l’exclusion du domaine des autres impôts directs, comme, par exemple, l’impôt sur le revenu applicable aux personnes physiques » (point 30).

En deuxième lieu, elle juge que les notions, utilisées par la directive, de « dispositif transfrontière », d’« intermédiaire », de « participant », d’« entreprise associée » et le « critère de l’avantage principal » sont suffisamment clairs et précis pour respecter le principe de sécurité juridique et le principe de légalité en matière pénale protégé par l’article 49 de la Charte des droits fondamentaux de l’UE (point 90).

Les motifs de l’arrêt sur ce point seront particulièrement utiles pour le praticien qui doit appliquer la directive DAC 6, car ils éclairent l’interprétation à retenir de ces termes. Ainsi, la Cour juge par exemple que « le terme « dispositif » doit se comprendre dans sa signification courante de mécanisme, d’opération, de structure, de montage, ayant pour objet, dans le contexte de la directive 2011/16 modifiée, la réalisation d’une planification fiscale » (point 49).

Ensuite, la quatrième question préjudicielle a amené la Cour à préciser la portée de son arrêt Orde van Vlaamse Balies du 8 décembre 2022, concernant le respect des secrets professionnels. Elle juge que l’invalidité de l’article 8 bis ter, paragraphe 5, de la directive DAC 6 au regard de l’article 7 de la Charte, prononcée par la Cour dans cet arrêt, « vaut seulement à l’égard des personnes qui exercent leurs activités professionnelles sous l’un des titres professionnels mentionnés à l’article 1er, paragraphe 2, sous a), de la directive 98/5 » (point 120). Elle refuse pour ce motif d’étendre aux professionnels non-avocats la solution dégagée par son arrêt de 2022, même lorsqu’ils sont tenus à un secret professionnel en vertu du droit national. Ce n’est qu’en raison de la position singulière qu’occupe la profession d’avocat au sein de l’organisation judiciaire des États membres que la Cour, dans son arrêt de 2022, a considéré que l’obligation de notification subsidiaire, lorsqu’elle est imposée à l’avocat, viole l’article 7 de la Charte.

Enfin, la Cour écarte la contestation, au regard du droit au respect de la vie privée garanti à l’article 7 de la Charte, de l’obligation déclarative mise à la charge des intermédiaires ne bénéficiant pas de la dispense mentionnée à l’article 8 bis ter, paragraphe 5, de la directive et, en l’absence d’intermédiaire soumis à l’obligation de déclaration, du contribuable concerné. Elle reconnaît d’abord que « obligation de déclaration, en ce qu’elle vise, notamment, de tels dispositifs, emporte une limitation de la liberté, pour les contribuables et les intermédiaires, d’organiser leurs activités personnelles, professionnelles et commerciales et constitue, de ce fait, une ingérence dans le droit au respect de la vie privée » (point 132). Toutefois, elle juge cette ingérence justifiée dès lors notamment que cette obligation est « de nature à permettre aux États membres de réagir rapidement contre les pratiques fiscales dommageables, fussent-elles légales, et de remédier aux disparités et aux lacunes législatives ou réglementaires susceptibles de faciliter le développement de telles pratiques » (point 142).

Au total, la Cour écarte donc l’ensemble des critiques développées par cette nouvelle question préjudicielle belge à l’encontre de la directive DAC 6.

Lien vers l’arrêt : https://bit.ly/4cHu8sc

Nota : La rubrique “En pratique” est conçue pour permettre aux professionnels de la fiscalité d’appréhender rapidement les conséquences pratiques d’un texte afin d’en faciliter la lecture et la mémorisation. De par sa nature, le contenu de cette rubrique peut être réducteur. De plus, elle est rédigée en simultané avec le texte principal et n’est pas mise à jour en fonction de l’évolution des textes, ni de leur interprétation par la jurisprudence ou la doctrine.

Compte tenu de la sensibilité, de la variété des situations, des enjeux et de l’évolution constante de la matière fiscale, il est recommandé aux non-spécialistes de consulter un professionnel, le plus souvent un avocat fiscaliste, pour assurer la sécurité juridique de leurs opérations. La rédaction décline toute responsabilité quant à l’application des mesures présentées dans la rubrique “En pratique”.